Sentencia Civil Nº 371/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 491/2014 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 371

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA

JUICIO Nº 495/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 491/2014

En la Ciudad de Málaga a catorce de julio de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.Interponen recursosD. Braulio que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE MARIA LOPEZ OLEAGA y defendidos por el letrado Dª INMACULADA CALVO LOPEZ. Sonpartes recurridasCDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE 1, que en la instancia ha litigado como parte demandada y que estuvo representada por el Procurador Sr. BUENO GUEZALA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Noviembre de 2013 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que, desestimando la demanda formulada por don Braulio , representado por el Procurador don José María López Oleaga, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE 1, representada por el Procurador don Javier Bueno Guezala , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda.

Todo ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de Julio de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Braulio alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia de la sentencia por entrar a conocer sobre motivos que no fueron expuestos en contestación a la demanda que fue presentada extemporáneamente. 2) Error en la valoración de la prueba, al concurrir los requisitos en su mandante para interponer la demanda, estando al corriente en el pago e interpuesta en plazo, como señala la Juzgadora de Instancia, al infringir la Disposición Transitoria Quinta de los Estatutos de la Comunidad, que exonera a Sol Andalusí Costa del Sol S.A., de satisfacer gastos de comunidad de las fincas independientes, locales, alojamientos, trasteros o aparcamientos que estén pendientes de enajenar, cualquiera que sea el número de unidades independientes o enajenadas, estatutos que están vigentes.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I, dado que aún cuando no se admitió la contestación a la demanda, su mandante no estuvo declarada en rebeldía ni se allanó a la demanda, y al mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida, al ser nulas las cláusulas de exoneración de pago como la que nos ocupa.

SEGUNDO.-Para adecuada resolución de la cuestiones jurídicas que suscita la demanda interpuesta por el comunero Don Braulio , interesando la nulidad de los acuerdos 1 y 5 de la Junta General Ordinaria de 19 de marzo de 2012 de la Comunidad demandada y declaración de nulidad por privación injusta del voto de las mercantiles Sol Andalusí Costa del Sol S.A. e Inversiones AMFERSA, restituyéndoles su derecho de voto, debe traerse a colación, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de Sala Primera, de lo Civil, nº 613/2013, de 22 Octubre , relativa al 'alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios', en que se expresa literalmente:

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , declaró que la segunda parte del art. 18.2 «introduce una regla de procedibilidad (no falta de legitimación activa) y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente». Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

El art. 9.e de la Ley de Propiedad Horizontal establece como una de las obligaciones del propietario de un piso o local en régimen de propiedad horizontal «contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización». En tales gastos se incluyen los ordinarios fijos, periódicos no fijos y aquellos cuya cuantía varía en función al consumo y uso, y los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia. Su impago genera un crédito preferente a favor de la comunidad, a cuyo pago queda afecto el piso o local.

En principio la contribución a tales gastos ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero tal criterio puede alterarse, pues el art. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el «especialmente establecido» entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para «la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios», se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

En segundo lugar , debe establecerse , que es el propietario moroso privado de su derecho de voto en el momento de celebrarse la Junta, quien ostentará la legitimación para impugnar el acuerdo adoptado sin su voto cuando, en el momento de la impugnación, se halle al corriente en el pago de las cantidades adeudadas o haya procedido a su consignación judicial o notarial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 ( recurso núm. 3109/96 ), dicha legitimación ( activa) 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar' y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', según las SSTS 31-3-97 y 28-12-0, que se citan en la misma.

Por tanto, en el caso impugnándose por el demandante, quien no ostenta esta Fase I de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , los acuerdos º y 3 relativos a condición de morosas ( privación de derecho de voto por no acreditar en la Junta estar al corriente en el pago de la deuda), representación alguna de la mercantiles Sol Andalusí Costa del Sol e Inversiones AMFERSA, sino meros vínculos de familiaridad a través de su esposa con los representantes de las mismas, no ostenta legitimación alguna para impugnar estos acuerdos en nombre propio, pues se estaría contrariando norma imperativa, el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que exclusivamente otorga representación para impugnar al propietario moroso privado de su derecho de voto en el momento de celebrarse la Junta, quien ostentará la legitimación para impugnar el acuerdo adoptado sin su voto cuando, en el momento de la impugnación, se halle al corriente en el pago. Constituye un verdadero fraude procesal, so pretexto de un inexistente interés en beneficio de la Comunidad, que realmente es de la mercantil privada de voto a quien el demandante sí representa en la Fase II de la Urbanización, pretender el demandante que se declare la nulidad de dos acuerdos por privación de derecho de voto, sin que las beneficiadas por el pronunciamiento que se interesen conste que estén al corriente en el pago de las cuotas adeudadas ( sólo se alega unas compensaciones que es cosa distinta y necesita aprobación en Junta), deuda que el Administrador de la Comunidad (SAGESA) Sr. Don Jose Enrique cifra en más de 700.000 euros, burlando la norma, al sí estar el demandante al corriente en el pago de las cuotas de las que es propietario.

En consecuencia, es de apreciar la falta de legitimación ad causam( apreciable de oficio) de Don Braulio para la interposición de la demanda pretendiendo nulidad de acuerdos y restitución de derecho de voto que no beneficia más que a las mercantiles en cuyo beneficio se actúa, con fraude de ley.

TERCERO.-Que al confirmarse la desestimación de la demanda, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDon Braulio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, en los autos de juicio Ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.