Sentencia CIVIL Nº 371/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 374/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0014416
Recurso de Apelación 374/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 1760/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Esmeralda y D./Dña. Martin
PROCURADOR D./Dña. PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS
SENTENCIA Nº 371/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad (Cláusula Suelo), procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Martin
y Dª. Esmeralda , representados por el Procurador D. Pedro Ramón Rodríguez Castellanos y asistidos de
la Letrada Dª. Ana Cristina Pérez Ortiz, y de otra, como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de la Letrada Dª. Ana Otero
Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Alcalá de Henares, en fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Pedro Ramón Ramírez Castellanos, en representación de DON Martin , y DOÑA Esmeralda , contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el procurador Don Francisco Javier Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación 1.3 del contrato de préstamo de fecha 21 de diciembre de 2007, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 3,85 % anual, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, condenando a la entidad Banco Popular Español, SA, a eliminar, a sus expensas, la estipulación 1.3 antes referida, y a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, procediendo a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en exceso en virtud de la aplicación de la estipulación 1.3 del contrato de préstamo, con expresa condena en costa a la demandada'.

Por el mismo Tribunal, en fecha trece de marzo de dos mil diecisiete, y a petición de la representación procesal de la parte actora, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la sentencia en el sentido expresado en el Fundamento de Derecho de esta resolución'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de mayo de dos mil diecisiete , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Banco Popular Español S.A. se interpone recurso contra la Sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2.017 , luego aclarada por Auto de 13 de marzo de 2.017 , por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Alcalá de Henares, estimatoria de la demanda de nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita el 25 de octubre de 2.006, inicialmente entre el Banco Popular Español S.A. y la entidad Construcciones y Yesos Proyectados ARN S.L., y en la que el 21 de diciembre de 2.007 se subrogaron los actores D. Martin y Dª Esmeralda , con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. En el Previo de los motivos de su recurso la apelante enumera los pronunciamientos de la sentencia que recurre.

En el Primero, denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial vigente sobre la abusividad de las clausulas suelo, al no tener la sentencia recurrida en consideración, que estamos ante un supuesto de subrogación con novación en el préstamo hipotecario, en el que la demandada, al no haber negociado con los actores ningún préstamo, sino con Construcciones y Yesos Proyectados ARN S.L., no tenía obligación alguna de informar sobre las condiciones del préstamo en el que se subrogaban, habiendo acordado además la novación del mismo, incluida la cláusula de intereses. Pero es que además, añade, contrariamente a lo que dice la Juez de instancia, la demandada entregó a los demandantes la oferta vinculante del préstamo, en la que consta el tipo mínimo aplicable. En estos casos puede cuestionarse la cualidad de condición general de la contratación de la cláusula suelo no, siendo de aplicación la doctrina del T.S. sobre cláusulas abusivas.

En el segundo, la apelante cuestiona la imposición de costas aún par el caso de que la sentencia fuera confirmada, dadas las dudas de hecho y de derecho que se plantean en el caso.



TERCERO. Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, debemos precisar que la consignación de las cantidades que la apelante efectuó en la cuenta de los demandantes-apelados, antes de interponer el recurso de apelación, no cumple efectivamente, y como señalan los apelados, lo resuelto en la sentencia recurrida, ya que esta condena expresamente entre otros extremos a '.....recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, procediéndose a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en exceso en virtud de la aplicación de la estipulación 1.3 del contrato de préstamo... .', de manera que la demandada no puede amortizar y deducir del préstamo hipotecario ninguna cantidad, en tanto en cuanto no se proceda a dicho recalculo, y en consecuencia no puede tenerse, con dicha consignación, por cumplida voluntariamente la sentencia. De otra parte, el hecho de que a partir de la audiencia previa, la demandada, dejara de aplicar la cláusula suelo, en modo alguno comporta que existió allanamiento, ya que la demandada ha formulado recurso de apelación.

Este Tribunal, dando respuesta a las anteriores cuestiones, muestra su conformidad con las alegaciones efectuadas por los apelados. Respecto de la primera afirma, que ciertamente el hecho de que la demandada haya unilateralmente procedido a deducir cantidades de la cuenta asociada al préstamo hipotecario, en el que se subrogaron los actores, no significa en modo alguno que se haya dado cumplimiento exacto a los términos de la sentencia recurrida que expresamente ordenaba '.....recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, procediéndose a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado en exceso en virtud de la aplicación de la estipulación 1.3 del contrato de préstamo.... ', lo que no ha sucedido, de manera que para el caso de confirmación de la misma, habrá de estarse al cumplimiento exacto de dichos términos, no pudiendo entenderse cumplidos los mismos por las mencionadas deducciones. Respecto del segundo extremo, la falta de aplicación de la cláusula suelo a partir de la audiencia previa, tampoco supone allanamiento a la demanda, ya que sería contradictorio con la dicción del art. 21 de la L.E.C . el hecho de interponer recurso luego de dictada la sentencia, sin perjuicio de que las cantidades consignadas, para el caso de haber sido aceptadas por los actores, puedan servir para recalcular las cuotas a pagar.



CUARTO. Entrando ya en el examen del primero de los motivos del recurso, la cuestión a resolver consiste una vez más en determinar, si en los casos de subrogación en los préstamos hipotecarios, aunque haya existido novación del mismo, es posible que los subrogados impetren la nulidad por abusividad de cualquiera de las cláusulas del contrato, cuando la demandada no concertó el mismo con el subrogado, sino con la entidad vendedora o promotora, en cuyo caso no era su deber informar al subrogado (como sostiene la apelante); o por el contrario, a los subrogados les es posible invocar la nulidad por abusividad de dicha cláusula.

El motivo debe ser una vez más rechazado. Al margen de la obligación del promotor-vendedor de informar al comprador de las condiciones de la venta conforme dispone el Real Decreto 515/89 de 21 de abril, el Banco que concedió al promotor la hipoteca, tiene también obligación de informar al subrogado de las condiciones y cláusulas del mismo, aunque no lo haya suscrito con él inicialmente.

La subrogación, significa 'cambio de sujeto' en la relación jurídica inicial. La subrogación, sustituyendo a la persona del deudor ( art. 1.203 , 2º del C.C .), en este caso en la condición de prestatario, comporta lógicamente la subrogación en todas sus cláusulas, entre las que está la cláusula suelo. Si el prestatario inicial puede impugnarla, también puede hacerlo quien se subroga en su lugar, de modo que el comprador de una vivienda, que se subroga como deudor en una hipoteca, tiene plena legitimación para reclamar la nulidad del préstamo por abusividad de la cláusula suelo. Aceptada por la entidad financiera la subrogación, no tendría sentido que se impidiera al subrogado promover la nulidad de las cláusulas que entiende abusivas, cuando además la normativa de usuarios y consumidores le protege y autoriza para ello. Como anticipamos al margen de la obligación de informar de los vendedores (promotores que suscribieron en su día con el Banco un préstamo hipotecario a la construcción) de la venta, la subrogación opera también esta obligación, respecto de la entidad financiera, sin asumir negociaciones (salvo la que posteriormente pudiera devenir en la novación que finalmente se firme), porque como oponen acertadamente los apelados, 'el acreedor hipotecario no es un tercero ajeno que queda al margen de la venta con la subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación aceptándola expresa o tácitamente ( art. 1.205 del C.C .), y es en ese segundo momento de la subrogación, cuando deberá cumplir las exigencias legales de información previa y transparencia, en los términos señalados por el T.S., completando la información que pueda resultar de la escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria ultima de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la adecuada información, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que corre'. Finalmente, el hecho de que el inicial préstamo hipotecario se concertara entre dos profesionales, no excluye la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios siendo por tanto de aplicación la Orden de 5 de noviembre de 1.994 tal y como ha dicho la S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 . Así también lo han acordado las SS.AA.PP de 14 mayo 2.014 , León 28 octubre 2.014 , Pontevedra 5 febrero 2.015 , Madrid Sección 10ª 24 enero 2.017 . Por último la declaración de validez en general de la cláusula suelo, aunque ha sido reconocida en numerosas sentencias, entre ellas la citada recientemente del T.S. de 9 de marzo de 2.017 , no implica que, por el contrario, se pueda declarar su nulidad, cuando como en el presente caso no se cuestiona en el presente recurso su falta de trasparencia (cosa que no sucedía en la referida sentencia del T.S.) ni los efectos de la misma una vez dictada la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2.016 .



QUINTO. Por lo expuesto debe decaer también el segundo de los motivos referido a la improcedente condena en costas. No se suscitan en el presente asunto dudas de hecho o de derecho que pudieran excluir el criterio del vencimiento objetivo que se recoge en el párrafo primero del art. 394 de la L.E.C .



SEXTO. Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Francisco Abajo Abril en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Alcalá de Henares con fecha 20 de febrero de 2.017, de la que el presente Rollo dimana, luego aclarada por Auto de 13 de marzo de 2.017, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe