Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 441/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00371/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0013913
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000036 /2017
Recurrente: Vicenta , Guillermo , Zaida , Vicenta
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN
Abogado:
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado:
S E N T E N C I A nº 371
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número
36/17, Rollo de Sala número 441/18, entre partes, de una, como demandantes apelantes DOÑA Vicenta , DON
Guillermo Y DOÑA Zaida , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANTONIA INIESTA
ROZALÉN y asistidos del Letrado DON BARTOLOMÉ CAFFARO BOSCH, y de otra, como demandada

apelada CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM
SANTANA y asistida del Letrado DON JAVIER MARQUEZ GARCÍA.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 31 de enero de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Antonia Iniesta Rozalén en nombre y representación de Vicenta , Guillermo y Zaida , contra CAIXABANKS.A., y en consecuencia, en relación con la escritura de préstamo suscrita el día 20 de abril de 2005 ante el Notario Gonzalo López-Fando Raynaud, con número 2483 de su protocolo: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera QUINTA, relativa a gastos; la cláusula financiera SEXTA bis, apartado 1º relativa a vencimiento anticipado y; la cláusula financiera SEXTA de intereses de demora, con aplicación del interés remuneratorio hasta la finalización del préstamo.

CONDE NO a CAIXABANK S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dichas cláusulas sin efectos para el futuro.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad de diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2005, en concreto, el pacto cuarto (Comisión de gestión de reclamaciones de impagados), el pacto quinto (gastos a cargo de la parte acreditada), pacto sexto (intereses de demora) y pacto sexto bis (vencimiento anticipado); y que como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se condene a la demandada a la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de las mismas, más los intereses legales desde su cobro y hasta la fecha de devolución.

Opuesta parcialmente la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda declara nula, por abusivas, las cláusulas financieras quinta, sexta y sexta bis y desestima el resto de las pretensiones incluida la de restitución de las cantidades derivadas de la aplicación de las mismas, al no haberse acreditado que efectivamente se haya abonado cantidad alguna por los demandantes ni los concretos importes.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte actora, insistiendo en que procede la condena a restituir las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula de intereses de demora y la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas, así como la restitución de las cantidades pagadas, con imposición de las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Dado que no es objeto de controversia la condición de consumidores de los accionantes y que las cláusulas del contrato constituyen condiciones generales de la contratación redactadas e impuestas por la entidad demandada, la cuestión controvertida en esta alzada se centra exclusivamente en determinar si puede reputarse o no válida el pacto cuarto, apartado C de la escritura de fecha 24 de abril de 2005 (Comisión de gestión de reclamación de impagados) y la procedencia de las pretensiones pecuniarias que solicitan con la demanda, como consecuencia de la declaración de nulidad de la misma, así como de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios declarada en la instancia e indiscutida en esta alzada.

Comenzando con el análisis de la primera cuestión, la cláusula impugnada es del siguiente tenor literal: 'C. Comisión de gestión de reclamación de impagados de DIECIOCHO EUROS Y TRES CÉNTIMOS (€ 18,03) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización'.

Atendiendo al propio tenor literal de la referida cláusula, este Tribunal al analizar cláusulas de contenido similar y en concordancia con la opinión mayoritaria de las Audiencias Provinciales y cuyo criterio se resume, entre otras, en la SAP de Valencia de 15 de junio de 2017, se ha decantado por su nulidad, refiriendo al efecto: ' se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 : Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 : El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere'.

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

En consecuencia, en este extremo procede estimar el recurso y declarar la nulidad de la cláusula impugnada.



TERCERO.- Entrando ahora en el análisis de la procedencia de la condena pecuniaria que se peticiona en la demanda, como consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, así como la que regula los intereses moratorios, y en la que se limita a solicitar que 'se condene a la demandada a la devolución de las totalidad de las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de las cláusulas nulas, más los intereses legales desde su cobro y hasta la fecha de devolución', pero sin concretar ni tan siquiera justificar, que se haya abonado cantidad alguna por aplicación de las mismas, lo que de suyo implica dejar su determinación y prueba para la fase de ejecución de sentencia, tal y como expresamente se refiere en el propio escrito del recurso de apelación, baste para la desestimación de este motivo de impugnación, traer a colación la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 25 de mayo de 2018, en la que en relación con el artículo 219 de Ley de Enjuiciamiento Civil, referíamos: 'la STS de 4 de marzo de 2.011, establece: A) En asuntos sometidos a la LEC 1881 , esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del 'quantum' (cuantía) o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia .

B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC, que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC , y 219 LEC .

El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.

Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades» De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 ).' La STS de 28 de noviembre de 2.013, con remisión a la de 16 de enero de 2.012, señala: ' Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso.

No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión».

En un supuesto de cláusula suelo en que la actora no había efectuado el cálculo previo de los intereses a devolver como consecuencia de su nulidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2.018 considera, a los efectos del artículo 219 LEC que se puede dejarse para ejecución de sentencia por tratarse de un cálculo sencillo u operación aritmética.

En la STS de 15 de febrero de 2.017 se indica: ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC ) y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

»Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso» En el caso concreto, consideramos improcedente el dejar la determinación concreta de tales gastos para la fase de ejecución de sentencia, por cuanto: A) Ello excede de una simple operación aritmética, no es idéntico al supuesto de litigios en cláusula suelo en los que la liquidación de la cantidad pagada en exceso se deja para tal fase, pues es una simple operación aritmética habiendo sentado las bases en la sentencia. B) La documentación correspondiente a las facturas de Notaría, Registro y Gestoría pudieron haberse presentado en primera instancia. No se indica cuál es el motivo de tal falta de presentación. El hecho de que quienes han expedido tales facturas puedan no guardarlas dado el tiempo transcurrido (ocho años), se desconoce, ni se ha intentado, ni se ha solicitado su práctica en primera instancia. A tenor del artículo 219 antes citado, no cabe dejar la determinación para ejecución de sentencia, sino que deben ser aportados en la primera, o en su caso, designar los archivos a efectos de prueba para su aportación durante la litis, pero en ningún caso, ya 'ab initio' dejar su determinación para un incidente de ejecución de sentencia, cuando no consta imposibilidad de que se hubiera solicitado en primera instancia. Esta cantidad hubiera podido liquidarse presentando las oportunas facturas, o, si ello es imposible, indicar el motivo y designar los archivos correspondientes, o referir a quien requerirlas. C) La actora no ha solicitado que tal determinación quedase diferida a otro litigio. D) Es inadmisible, a tenor de dicha norma, diferir a una fase de ejecución de sentencia un incidente en que puedan discutirse autenticidad de documentos o procedencia de cada una de las partidas que integran dichas facturas, reiteramos, cuando las mismas hubieren podido ser presentadas en fase de primera instancia, o en los que, según alegaciones de la parte apelada no ha podido obtener dado el tiempo transcurrido. E) No apreciamos situación que conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita justifique el dejar tal determinación para ejecución de sentencia'.

Como en aquel supuesto, bien pudo la parte actora aportar los cargos o abonos que hubo de efectuar por aplicación de las cláusulas nulas, mediante el extracto de la cuenta donde se pudieron efectuar los mismos que, de no obrar en su poder, pudo interesar le fuera facilitado por la propia demandada, de hecho ni tan siquiera se refiere en la demanda que por haber incurrido en mora, haya tenido que abonar las comisiones o intereses moratorios cuya devolución peticiona, por lo que conforme a lo anticipado, al ser imposible diferir a ejecución de sentencia la prueba de dichos supuestos abonos, procede desestimar dicha pretensión.



CUARTO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora y la correlativa revocación, igualmente parcial, de la resolución impugnada, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivos y de vencimiento y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANTONIA INIESTA ROZALEN, en representación de DOÑA Vicenta , DON Guillermo Y DOÑA Zaida , contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 36/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de declarar abusiva y nula de pleno de derecho el Pacto Cuarto, apartado C (Comisión de gestión de reclamación de impagados) contenido en la escritura de 24 de abril de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a que suprima de dicha escritura la referida cláusula sin efectos para el futuro.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.