Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 738/2016 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168019973
Recurso de apelación 738/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 89/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: INSTITUT BORJA DE BIOETICA FUNDACIO PRIVADA
Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia
Abogado/a: M. Sandra Martínez Segura
SENTENCIA Nº 371/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 28 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 89/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC S.A.) contra Sentencia de fecha 15/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Montserrat Pallas Garcia, en nombre y representación de INSTITUT BORJA DE BIOETICA FUNDACIO PRIVADA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por INSTITUT BORJA DE BIOETICA, FUNDACIÓ PRIVADA, contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de las adquisiciones de obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (44.056,61€), más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 196.500 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 44.056,61 euros, debiéndose descontar el importe de los cupones percibidos, que ascienden a 41.369,56 euros, y los intereses legales de los cupones desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia. No procede la anulación del canje de la deuda subordinada por acciones, por derivar de una disposición legal, ni la restitución de comisiones, por cuanto no constan satisfechas.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente la necesidad de la acreditación del vicio del consentimiento, del deber de información y la inexcusabilidad del error, refiriendo que se habían entregado a la apelada los correspondientes folletos informativos, refiriéndose también que en la órdenes de compra lo que se adquiría eran obligaciones de deuda subordinada, habiendo recibido además información fiscal de los ejercicios 2008 a 2013, sin que el onus probandi pueda alcanzar al nivel de comprensión del actor, que además considera que tiene amplia experiencia previa y posterior, en la adquisición de productos financieros de inversión.

De la prueba practica resulta claramente acreditada, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere claramente de lo manifesto por el Sr. Segismundo , que como refiere la resolución apelada, expuso su creencia de no haber entregado el folleto informativo y que no advirtió de la posibilidad de pérdida del capital, vendiéndo el producto como conservador. A tales datos debe unirse que de la documental que efectivamente consta entregada a los actores no resulta posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto, dados los términos empleados y la falta de claridad que, para quien no cuenta con una formación financiera general ni específica, hacen que no pueda comprenderse como funciona el producto adquido, pues no consta debidamente la pericia inversora de la apelada, que no queda meramente deducida por el hecho de ostentar otros productos distintos del de autos.



TERCERO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la existencia de actos contradictorios, al haber vendido la actora las acciones al Fondo de Garantía de Depósito, no poseyendo ya el objeto que debería restituirse, que por tanto resulta imposible.

Considera que la transmisión de las acciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad postula.

Entiende que también decaen sus pretensiones al haber ido percibiendo los correspondientes rendimientos, sin mostrar disconformidad alguna.

Pues bien, el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Debe también exponerse, por resultar de especial importancia, que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. ' En consecuencia de todo lo expuesto no cabe acoger el presente motivo del recurso.



CUARTO.- La ausencia de asesoramiento constituye el siguiente motivo del recurso, refiriéndose que no asumió la función asesora financiera de la actora, no existiendo entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general, ni de gestión de carteras de inversión, habiendo la apelante ejecutado órdenes de suscripción de títulos en nombre de la apelada y añadiendo que la circunstancia de que se produjera la crisis bancaria española no supone incumplimiento alguno. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Es por ello que no puede tampoco estimarse ésta alegación.



QUINTO.- Considera la apelante, en cuanto a los intereses legales, que no proceden, a fin de evitar un enriquecimiento injusto, aludiendo a diversas resoluciones judiciales. Valora que en caso de entenderse necesaria la aplicación de un interés a la cantidad inicialmente invertida, sería más razonable aplicar el interés medio para los depósitos a plazo que fijaba el Banco de España o bien el IPC.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además deducida de la suma a devolver la cantidad que previamente recibió la apelada de la apelante a la que también se aplican los intereses legales, lo que determina una situación ajustada a derecho y equilibrada.



SEXTO.- La desestimación de la apelación determina que las costas de ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Barcelona , la cual se confirma , imponiendo las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.