Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1356/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Autos: Modificación de medidas nº 337/16
ROLLO NÚM. 1356/17
SENTENCIA NÚM. 371/18
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de medidas nº 337/16 seguido en el Juzgado de Primera
Instancia Número 1 de DIRECCION000 a instancias de DON Teofilo , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña.María Dolores Enríquez Sánchez y asistido del Letrado D.José Luis Lobo Hernández
contra DOÑA Beatriz , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Guadalupe Díaz Marcelo y
asistida de la Letrada Dña.Aurora Sánchez Calero, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, habiendo
sido parte apelante el citado demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 1/3/17, cuyo fallo es como sigue: ' Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Teofilo , representado por la Procuradora Sra. Enríquez Sánchez y asistido del Letrado Sr. Lobo Hernández, contra doña Beatriz , procediéndose a modificar la sentencia de divorcio nº 107/2013, dictada por este Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2013 (procedimiento 350/13), únicamente en el sentido de autorizar a los abuelos paternos a realizar la recogida y entrega de la menor en el régimen de visitas del padre; no procediendo la reducción de la pensión de alimentos. Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada Sentencia. Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. Enríquez Sánchez, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia en esta alzada estimando su recurso, revocando la resolución impugnada y declarando la reducción de la pensión de alimentos a satisfacer por el actor a la cantidad de ciento veinte euros mensuales.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado efectuó los oportunos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada -por lo que aquí interesa- desestima una de las pretensiones que recogía la demanda de modificación de medidas presentada por D. Teofilo ; es la que interesa que se redujera de 150 a 120 euros mensuales la pensión alimenticia de la hija Encarna (nacida el NUM000 .2010 de su unión matrimonial con Dña. Beatriz ) en atención a que desde el 7.11.2015 se encuentra en desempleo sin percibir ningún tipo de prestación.

La referida pensión por alimentos venía fijada en sentencia de divorcio de fecha 26.11.2013 (Autos de Divorcio Núm.350/2013) que aprobaba el convenio suscrito el 30.9.2013.

La sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada, concluye -tras señalar que como quiera que el actor se dedica laboralmente a la construcción y que la cantidad en su momento señalada tuvo en cuenta que únicamente percibía subsidio por desempleo- que si bien el demandante ha acreditado que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio, como quiera que se sabía que tal subsidio tiene carácter temporal y que venía establecido el denominado mínimo vital, no procede la modificación instada.

Contra la misma se alza el actor que alega, como único motivo de su recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del CC y ello al presumir que por haber trabajado en la construcción continúa haciéndolo en una economía sumergida, siendo así que se trata de un parado de larga duración, sin perspectivas laborales, sin que se pueda ser compartir el juicio de proporcionalidad efectuado en la sentencia, por lo que es idóneo la reducción de la pensión de alimentos interesada pues le es imposible sufragar la establecida.

Por su parte, la representación procesal de la Sra. Beatriz y el Ministerio Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- Indica el apelante que acorde a sus ingresos que pudiera obtener en la actualidad, conforme a la documentación aportada y las pruebas practicadas en el acto de la vista, ha de aceptarse la cifra que propuso, 120 € al mes para su hijo.

Aún cuando fuera cierto que en el momento de firma del convenio el apelante no se encontrara trabajando percibiendo un subsidio (extremo alegado en la demanda y que en modo alguno ha sido acreditado y cuya prueba incumbía al apelante, art.217 LEC , siendo así que consta que en el año 2013 estuvo trabajando para la Mancomunidad de Municipios Vega del Guadalquivir, y en palabras de su ex cónyuge, se dedicaba 'a lo que salía' minuto 3.22), y que a fecha de la demanda (certificado emitido unos meses antes, documento 83) se encontraba en desempleo y sin percibir prestación alguna y no fuera cierto, tal como señala la sentencia, que realiza o puede realizar trabajos esporádicos, no se debe olvidar que la determinación del 'quantum' ha de atender a un mínimo vital, como ya se ha tenido ocasión de reseñar por esta Audiencia Provincial, así la sentencia de esta misma sección de fecha 10.9.2014 (Rollo 680/14, Ponente Villamor Montoro, que a su vez cita la sentencia de 11.7.2014, Rollo 635/14 ), establece ese mínimo vital en 150 €.

Hay que considerar, como señala la sentencia de la A. P. Granada, Sección 3ª, de 28/04/06 , que a su vez cita la STS 16.7.2002 , ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct. 1.993 ), por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92, 93 y 94) ( STS 2 de marzo de 1.983 ). En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC , siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. 'Mínimo vital ' que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia, como la de 14/07/05 , en la que se considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda. No obstante, ello nos lleva a considerar que la no acreditación de ingresos del demandado exige fijar la pensión en dicho mínimo, que en resoluciones anteriores hemos venido fijando en 120 Eur., por lo que se debe estimar en parte el recurso en cuanto a la pensión mínima fijada '.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 octubre 2014 ' la obligatoriedad de contribuir al sostenimiento económico de los hijos menores es una obligación natural que rige desde el mismo momento del nacimiento de éstos y es inherente a la condición de progenitor, sin que la misma pueda estar sometida a condicionamiento de ningún tipo, y ello porque, como establecen algunas Audiencias, dejar en suspenso o por debajo del mínimo vital el pago de la prestación de alimentos condicionada a que el progenitor paterno encuentre trabajo supondría dejar al arbitrio del obligado al pago el inicio de la obligación. Sobre la cuestión señala la SAP Asturias de 13 de julio 2007 que la prestación alimenticia responde al criterio de la necesidad imperativa -dado el carácter legal e ineludible de la obligación de tal naturaleza- de establecer en los supuestos incluso de dificultades económicas del obligado, por situaciones de desempleo o por privación de libertad ante reclusión penitenciaria, una cuantía que sirva para subsanar las necesidades vitales mínimas de los alimentistas; añadiéndose el deber del alimentante de responder de la deuda alimenticia con sus bienes presentes y futuros, en base a la responsabilidad patrimonial universal del art. 1.911 CC '.

En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado en de 2 de marzo de 2015 (reiterando lo que ya dijo el 17.2.2015): ' Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '.

También es cierto que cuando hay una absoluta falta de medios (en el que las necesidades de un progenitor insolvente son cubiertas por aquellas otras personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo) el mismo Alto Tribunal ha manifestado que que ante tal penosa situación ' resulta ilusorio querer salvar el ' mínimo vital ' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos ' ( STS 18.3.2016 ), pero en el caso de autos, no hay la referida insolvencia absoluta sino que el hoy apelante cuenta con algunos ingresos pues si bien es cierto que el apelante se encuentra en desempleo y no percibe prestación o subsidio alguno, también lo es que ha contribuido al sostenimiento de su hija, por lo que no existe tal precaria situación, máxime si se observa (véase informe de vida laboral, documento 84) que la situación de desempleo no es sino mera incidencia su vida laboral, como la de cualquier trabajador y que cuenta con una plena capacidad para el trabajo, tanto por edad como por estado de salud, pues ni le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni refiere padecer enfermedad invalidante, disponiendo además de experiencia laboral, de donde sin duda, de esforzarse, podrá sufragar la contribución fijada en su momento.

Por lo expuesto, la Sala estima que no procede acoger el recurso formulada por el Sr. Teofilo , al haberse establecido en su día una cantidad similar al denominado mínimo vital, que es la cantidad a abonar, máxime si se atiende a la cualificación y edad del apelante, que está en disposición de realizar actividad laboral ( artículo 386 LEC ).

En suma, no cabe reducir la obligación alimenticia con la hija.



TERCERO.- Las costas en la instancia se impondrán al apelante ( artículo 398 LEC ) y ello por cuanto si bien el art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Enríquez Sánchez, en nombre y representación de D. Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 , con fecha 1.3.2017, en los Autos de Modificación de Medidas nº337/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.