Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 233/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00371/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2015 0014904
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000935 /2015
Recurrente: Juan Antonio , Jacinta , Josefina , Pedro Francisco , Pedro Enrique , Marco Antonio
Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA VICTORIA GARCIA GOMEZ
Recurrido: representante legal Cosme en representación de COMUNIDD PROPIETARIOS
DIRECCION000 (A CORUÑA)
Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ
Abogado: ANA MARIA ESTRADA SANTOLARIA
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 233-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez

del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario que
se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 935-2015, siendo parte:
Como apelantes, los demandantes:
DON Juan Antonio , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000
, provisto del documento nacional de identidad número NUM001 .
DOÑA Jacinta , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM002 ,
provista del documento nacional de identidad número NUM003 .
DOÑA Josefina , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la CALLE002 , NUM004 ,
provisto del documento nacional de identidad número NUM005 .
DON Pedro Francisco , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM006
, provisto del documento nacional de identidad número NUM007 .
DON Pedro Enrique , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM008
, provisto del documento nacional de identidad número NUM009 .
Y DON Marco Antonio , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM010
, provisto del documento nacional de identidad número NUM011 .
Todos ellos representados por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, y dirigidos por
la abogada doña María-Victoria García Gómez.
Como apelada, la demandada:
'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN ' DIRECCION001 '', sita en la
denominada ' DIRECCION000 ', al sitio de Feáns, término municipal de A Coruña, representada por la
procuradora doña Beatriz Castro Álvarez, y dirigida por la abogada doña Ana-María Estrada Santolaria.
Versa la apelación sobre nulidad de acuerdo de la junta de propietarios

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con desestimación plena de la demanda planteada por la representación procesal de don Juan Antonio , doña Jacinta , doña Josefina , don Pedro Francisco , don Pedro Enrique y don Marco Antonio , debo absolver a la, demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en rúa DIRECCION002 N° NUM012 de A Coruña de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a los actores de las costas procesales causadas.

Así lo acuerda, manda y firma, Eduardo Fernández-Cid Tremoya, Magistrado-Juez del Juzgado de 1' Instancia n° 12 de A Coruña.

Modo de impugnación: Mediante recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en el Banesto (SIC) en la cuenta de este expediente con número 4280, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Juan Antonio , doña Jacinta , doña Josefina , don Pedro Francisco , don Pedro Enrique y don Marco Antonio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 '' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de junio de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 21 de junio de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 3 de julio de 2018, registrándose con el número 233-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 16 de julio de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Mar Rodríguez González en nombre y representación de don Juan Antonio , doña Jacinta , doña Josefina , don Pedro Francisco , don Pedro Enrique y don Marco Antonio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez, en nombre y representación de 'Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 '', en calidad de apelada.



QUINTO.- Solicitud de suspensión por prejudicialidad civil .- Habiéndose planteado por la representación de la parte apelante la concurrencia de cuestión prejudicial civil en el escrito de interposición del recurso, así como aportado ulteriormente copia de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 17 de septiembre de 2018 se acordó desestimar la petición de suspensión por prejudicialidad civil planteada por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González en la representación que tiene acreditada de don Juan Antonio , doña Jacinta , doña Josefina , don Pedro Francisco , don Pedro Enrique y don Marco Antonio , mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda

SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 9 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 30 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- La DIRECCION001 ' está compuesta por 40 viviendas adosadas y pareadas. Los chalés venían presentando problemas por desprendiendo del aplacado de las fachadas, así como por la presencia de humedad en el interior. Por esta razón andaban negociando con la promotora 'Abanca' las posibles soluciones para la reparación.

2º.- Se convocó junta extraordinaria de propietarios para el 5 de marzo de 2015, en cuyo orden del día se incluyó: '2º.- Sometimiento a votación de forma voluntaria y no vinculante de la solución propuesta por Abanca respecto del anclaje de las fachadas'.

En lo aquí interesa, en el acta de la junta se hace constar: 'Después de un intercambio de opiniones, se somete a votación el punto, dando como resultado 22 votos de propietarios o representantes (23 inmuebles) que aceptan la solución propuesta por Abanca con un coeficiente de propiedad del 56,72%, frente a 8 votos negativos con un coeficiente del 23,10% que no la aceptan. La votación detallada se anexa al acta'.

3º.- A medio de burofax remitido el 18 de marzo de 2015, varios propietarios solicitaron la subsanación del acta de la junta, en cuanto no constaba expresamente si el acuerdo se había aprobado o no. En un anexo se argumentaba que para aprobar la realización de las obras se precisaba la unanimidad, porque afectaba a la configuración estética, conforme al artículo 2 de los estatutos de la comunidad, y artículos 7 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal; solicitando aclaración a fin de 'evitar el ejercicio de acciones en orden al restablecimiento de la armonía estética'.

4º.- Se incluyó la petición en el orden del día de la junta general ordinaria celebrada el 14 de mayo de 2015, como '5º Subsanación del acta de la junta general extraordinaria de fecha 5 de marzo de 2015, indicando expresamente el resultado de la votación, esto es, 'que no se alcanza acuerdo respecto del punto 2º del orden del día por no concurrir las mayorías y requisitos legalmente exigibles''. Al llegar a tratar este punto, se indica en el acta que resurge la discusión sobre si debía votarse o no este punto, porque el presidente informa que la votación de la solución propuesta por Abanca 'tenía intención de conocer la opinión de los propietarios y no someter la cuestión a votación para acuerdo. Ante la negativa del presidente, se pregunta por varios propietarios al administrador en su función de asesoramiento, a fin de que se pronuncie sobre si debe o no proceder a votación, a lo que responde que sí ha de votarse'. Pero surgen nuevos incidentes en la reunión, por lo que se levanta la sesión dado lo avanzado de la hora.

5º.- Reanudada la junta de propietarios ordinaria el 18 de junio de 2015, se continuó con el orden del día, sometiendo a la junta, en primer lugar, el punto 5º anteriormente indicado, constando en el acta: 'Se somete a votación este punto rechazando la propuesta con el resultado de 7 votos a favor con un coeficiente de propiedad del 17,85% [...] frente a 11 votos en contra con un coeficiente de propiedad del 28,86% [...]. Los siete propietarios que votan a favor solicitan salvar su voto a los efectos de impugnación en su caso'.

6º.- El 18 de septiembre de 2015 se formuló demanda por seis de los propietarios que habían votado en contra, en procedimiento ordinario por razón de la materia, contra la comunidad de propietarios impugnando el acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día en la junta de propietarios continuada el 18 de junio de 2015, porque infringe el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal al no accederse a la rectificación del acta, lesivo para la comunidad en beneficio de unos propietarios porque no permite conocer si el acuerdo de aceptar el plan de reformas de Abanca se aprobó o no, y por lo tanto no puede ser impugnado, y se ha adoptado con abuso de derecho. Alegaron como fundamentos los artículos 18.1 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal, y terminaban suplicando se dictase sentencia declarando nulo o anulable el acuerdo y se condene a la demandada a subsanar el acta de la junta de 5 de marzo de 2015, 'en el sentido de indicar expresamente que 'no se alcanza acuerdo respecto del punto 2º del orden del día''.

7º.- La comunidad demandada se opuso a la demanda alegando que la postura del presidente es que había libertad de los propietarios para adherirse a la propuesta de la promotora, que no era obligatoria la aceptación y que cada propietario podía reclamar individualmente, y la finalidad de la votación era conocer a aquellos propietarios que quieren sumarse a la propuesta; votación que no tiene el alcance de un acuerdo.

Se trata de defectos de terminación o acabos de las viviendas, por lo que conforme al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal tendrán carácter obligatorio y no requerirán acuerdo de la junta los trabajos de conservación del inmueble, y las obras necesarias para asegurar la seguridad y habitabilidad. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

8º.- Tras la tramitación dada, se dictó sentencia en la que tras un relato de todo lo acontecido en el litigio, se establece: (a) Analizando los estatutos de la comunidad y el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, 'no se acierta a entender de dónde surge la consideración de los actores de que las fachadas de cada vivienda unifamiliar constituyen un elemento comunitario de la urbanización'. (b) El planteamiento del pleito es incomprensible, porque cada propietario puede actuar sobre su fachada, y en todo caso estaría amparado por el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal al tratarse de obras obligatorias y necesarias.

(c) Que la prueba testifical acredita que el acuerdo votado no era tal, que no existe vinculación para los propietarios, cada uno era libre de pactar con la promotora. (d) Los anclajes tampoco afectarían a la armonía estética de la urbanización. Por lo que desestima la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Pronunciamientos contra los que estos se alzan.



TERCERO.- Incongruencia de la sentencia .- Alegan los demandantes, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia dictada en primera instancia, porque el objeto del pleito era doble: Si procedía subsanar el acta de 5 de marzo de 2015, indicando que no hubo acuerdo, y por ello que es nulo o anulable el acuerdo de 18 de junio de 2015 en cuando se acuerda no subsanar el acta; y si las concretas obras propuestas por Abanca precisan el acuerdo previo conforme al artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, o por el contrario no precisan acuerdo al invocarse el artículo 10 de la misma Ley. Sin embargo -continúa el argumento de los recurrentes- la sentencia se pronuncia sobre si las fachadas son un elemento común o privativo.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la congruencia de las sentencias, establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el 'petitum' [petición] y la 'causa petendi' [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir. Al aspecto jurídico de la causa de pedir se refiere la norma cuando menciona que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. La causa de pedir , por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio 'iura novit curia' descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa [ Ts. 6 de mayo de 2015 (Roj: STS 1944/2015, recurso 910/2013), 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011), 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3438/2013, recurso 312/2011), 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008), 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009) y 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007) entre otras muchas].

2º.- Ante todo debe aclararse que el único objeto del litigio es determinar si procede anularse o no el acuerdo 5º de la junta celebrada el 18 de junio de 2015, en cuando acuerda no subsanar (realmente complementar) un acta anterior. Es lo único que se pide en el suplico de la demanda (sentencia en la que se acuerde subsanar el punto 2º de la junta de 5 de marzo de 2015 'en el sentido de indicar expresamente que 'no se alcanza acuerdo respecto del punto 2º del orden del día''), nada más. Si es necesario acuerdo o no para realizar esas obras en las fachadas o si encajan en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, no forma parte de la petición del suplico de la demanda. Eso, junto las otras muchas cuestiones que se plantean a lo largo del juicio en primera instancia por ambas partes, y ahora también en el recurso, serán en su caso argumentos para una posible impugnación del acuerdo segundo de la junta extraordinaria celebrada el 5 de marzo de 2015, que no es objeto de este pleito. El único objeto es si el acuerdo 5º de 18 de junio de 2015 es ajustado a Derecho, si debe anularse, y en su lugar debe disponerse que se complemente el acta de 5 de marzo de 2015 para no causar indefensión a los ahora apelantes, y que así pueda impugnar ese acuerdo de marzo.

3º.- La sentencia no respeta la causa de pedir, ni lo pedido. Lo pedido es la nulidad del acuerdo de 18 de junio de 2015, y que se obligue a complementar el acta en el sentido de que el acuerdo no se aprueba.

Y lo que se resuelve en la sentencia es que las fachadas no son un elemento común sino privativo de cada comunero, que cada uno puede hacer lo que quiera con su fachada, que el acuerdo de 5 de marzo de 2015 no era tal, y que los anclajes no afectan a la configuración estética. Emite una serie de criterios sobre la validez del acuerdo de 5 de marzo de 2015, que no es objeto de la impugnación; y nada dice sobre la nulidad pedida del acuerdo de 18 de junio de 2015, y si debe o no complementarse el acuerdo de 5 de marzo de 2015. Se anticipa a resolver por salto una posible impugnación del acuerdo de 5 de marzo de 2015, entendiendo que está aprobado; cuando el objeto de la discusión es determinar si debe hacerse constar que está aprobado o rechazado.

Sí hay una clara incongruencia. Se resuelve algo distinto de lo planteado en la demanda. Pero esta incongruencia tiene su origen en cómo se ha tramitado el pleito. Las innecesarias continuas aclaraciones solicitadas a las partes sobre cuál era el objeto del litigio, extensas audiencias previas, e interminables exposiciones orales previas condujeron a que se acabase distorsionando el enfoque de la cuestión jurídica inicialmente planteada. Una discusión simple terminó siendo un pleito de más de quinientas páginas, con informes periciales, actas notarias, y discusiones sobre obras. Lo que arrastró todo. Y ahora el recurso peca de lo mismo. Se entra a discernir si las fachadas son elementos comunes, si hace falta una u otra autorización de la comunidad de propietarios, si rige una mayoría o la unanimidad, si las obras están comprendidas en una prohibición de realizar obras que afecten a la configuración exterior, si las obras están bien o mal ejecutadas, y toda una suerte de argumentos totalmente ajenos a la petición de la demanda. Motivos del recurso cuya análisis y resolución resulta totalmente improcedente. Debe reconducirse el objeto del litigio al inicialmente planteado. No puede resolverse la validez o nulidad del acuerdo que consta en el punto segundo de la junta de 5 de marzo de 2015, porque ese no es el objeto de la demanda que ahora se revisa.



CUARTO.- El complemento del acta .- Alega la parte apelante que si no consta en el acta de la junta de 5 de marzo de 2015 si la propuesta fue aprobada o no, no puede decidir si impugna o no tal acuerdo. Por lo que precisa que concrete si se considera aprobado o no. Y al acordarse en el punto quinto de la junta de 18 de junio de 2015 que no procedía subsanar el acta, se le ocasiona un perjuicio, pues se le impide impugnar el acuerdo, pero el acuerdo sigue ahí.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 19.2.f) de la Ley de Propiedad Horizontal norma que en el acta de la junta se haga de cada reunión se haga constar los 'acuerdos adoptados'. Es decir, debe plasmarse claramente si la propuesta contenida en el orden del día se considera aprobada o rechazada, cuál es el acuerdo, qué es lo resuelto por la comunidad, se considera aprobado porque reunió los votos necesarios para así considerarlo, o los votos obtenidos fueron insuficientes para obtener la mayoría precisa en ese caso y debe entenderse rechazada la propuesta. No es meramente reflejar los votos obtenidos y cuotas de participación. La ley no dice que se relacione solamente el resultado de la votación en su caso, sino que va más allá: que se haga constar el acuerdo. Es por ello que si surgen dudas sobre cuál es la mayoría o unanimidad necesaria se prevé que lo acuerde la junta o se pida asesoramiento externo ( artículo 17.10 de la Ley de Propiedad Horizontal). Qué se entendió en este caso: que estaba aprobada o no estaba aprobada la propuesta. No se traslada al acta la conclusión.

Distinción que es importante por cuanto los acuerdos válidamente adoptados (las propuestas que se consideren aprobadas) vinculan a todos los propietarios, incluidos los que votaron en contra ( artículo 17.9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Está aprobada y vincula a todos los propietarios; o no está aprobada y ninguna vinculación produce.

Y así lo entiende claramente el secretario-administrador de la comunidad, que siempre indica si los distintos puntos del orden del día se aprueban por unanimidad, o puntualiza cuando son mayorías si se aprueba o rechazan. Proceder constante que se observa en las actas de comunidad aportadas. Y que, en este caso concreto, se omitió. Aunque, por su declaración en el acto del juicio, da a entender que considera aprobada la propuesta por mayoría (no consta si simple o cualificada), pero no se refleja en el acta.

2º.- Los apelantes sostienen la necesidad de aclarar si el acuerdo de la junta de propietarios de 5 de marzo de 2015, consistente en '2º.- Sometimiento a votación de forma voluntaria y no vinculante de la solución propuesta por Abanca respecto del anclaje de las fachadas', se considera que fue aprobado o no. Nada se dice sobre eso en el acta. Y por ello pidieron la subsanación que se trató como punto 5º en la continuación de la junta ordinaria celebrada el 18 de junio de 2015, y aquí si se hace constar que les fue rechazada ('Se somete a votación este punto rechazando la propuesta con el resultado de...').

Esgrimen los impugnantes que ellos consideran que es necesaria la unanimidad para aprobar el acuerdo segundo de la junta de 5 de marzo de 2015, porque aceptar la propuesta de la promotora supone una alteración estética de la configuración de la urbanización. Y además entran a cuestionar la efectividad de la solución propuesta. Es por ello que, según dicen, si se considera aprobado el acuerdo, quieren impugnarlo. Si, por el contrario, no se considera aprobado, no lo impugnarían. Necesitan saber cuál es el acuerdo: se aprobó o no la propuesta. Petición que es de una lógica aplastante. Tengan o no razón -no es momento de analizarlo- en sus planteamientos para rechazar el acuerdo de 5 de marzo de 2015, no puede negárseles su derecho a impugnarlo mediante la presentación de la correspondiente demanda. Si no se aclara si está aprobado o no, indirectamente se les priva del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución), en la modalidad de acceso a los tribunales.

3º.- Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal.

La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo [ STS 342/2018, de 7 de junio (Roj: STS 2090/2018, recurso 3902/2015), 5 de marzo de 2014 (Roj: STS 989/2014, recurso 60/2012), 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1610/2013, recurso 2031/2009), 342/2018, de 7 de junio (Roj: STS 2090/2018, recurso 3902/2015), 27 de febrero de 2013 (Roj: STS 789/2013, recurso 1023/2010), 25 de febrero de 2013 (Roj: STS 1833/2013, recurso 2217/2008), entre otras].

En este caso estaríamos ante un supuesto de mera anulabilidad, pues lo que se invoca es que no se cumplieron normas de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto no se hizo constar en el acta la conclusión de si se consideraba aprobado o no la propuesta, por lo que rechazar la solicitud de complemento realizada al amparo del artículo 19.3 de la Ley de Propiedad Horizontal supone infringir dicha normativa.

4º.- El artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal establece que es impugnable el acuerdo de la junta de propietarios cuando suponga 'un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'. Lo que se plantea es que, al no haberse hecho constar en el acta si la propuesta se aprueba o no, se les impide impugnar el acuerdo en su caso, por lo que les priva de sus derechos, y además se hace con abuso de derecho, al denegársele la subsanación del acta.

En materia de propiedad horizontal, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (Roj: STS 4678/2009, recurso 2204/2004) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerarse general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. Esta misma afirmación se repite en las sentencias de 13 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9338/2011, recurso 2175/2008), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9357/2011, recurso 608/2009) 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008), 24 de octubre de 2011 ( resolución 787/2011, en el recurso 1803/2008). Doctrina que reitera, esta vez con el carácter de doctrina jurisprudencial, la sentencia de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009), que concluye con el pronunciamiento de que 'Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'. Manteniéndose en las posteriores [ Ts. 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5046/2012, recurso 2172/2009), 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 5991/2012, recurso 635/2010), 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1610/2013, recurso 2031/2009) y 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010)].

En este caso no puede hablarse de un abuso de derecho, en el sentido de pretender hacer un daño u ocasionar un perjuicio a los propietarios impugnantes. La negativa a complementar el acta parece obedecer más a una interpretación cuestionable del acuerdo de 18 de junio de 2015. Pero sí supone mermar de forma grave los derechos de los comuneros recurrentes, en cuando les impide impugnar el acuerdo 2º de la junta de 5 de marzo de 2015, pues no saben si debe considerarse aprobado o no, su carácter obligatorio para los que votaron en contra o no, y por lo tanto tampoco pueden discutir si es necesaria la unanimidad, afecta a la configuración de la urbanización, etcétera. Por lo que la petición de complemento debe ser estimada.

5º.- No puede aceptarse el alegato de la comunidad demandada relativo a que no se trataba de ningún acuerdo, que no tenía la finalidad de obligar a nadie a aceptar la solución dada por Abanca, que se quería obtener un mero listado de propietarios que pudieran estar conformes con la propuesta de la promotora.

Lo único que puede compartirse es que el enunciado del punto del orden del día es sumamente confuso en su redacción, en cuanto plantea una '...votación de forma voluntaria y no vinculante'. No se entiende muy bien qué quiere decir eso de votación voluntaria, pero no vinculante en el resultado ¿Para qué se vota? Pero la redacción del acta no deja lugar a duda de que se trata una propuesta, sometida a debate en la junta de propietarios, y votada como cualquier otra de las que figuran en el orden del día: 'Después de un intercambio de opiniones, se somete a votación el punto, dando como resultado 22 votos de propietarios o representantes (23 inmuebles) que aceptan la solución propuesta por Abanca con un coeficiente de propiedad del 56,72%, frente a 8 votos negativos con un coeficiente del 23,10% que no la aceptan. La votación detallada se anexa al acta'. Se cuentan votos y sus coeficientes de participación. Si la intención fuese conocer qué propietarios aceptarían, con mero carácter prospectivo, bastaría con hacer un listado nominal de quiénes estarían dispuestos a conformarse con la oferta de reparación de la promotora. No es una mera conversación o un debate sin más trascendencia. Adopta la apariencia de acuerdo. Y todo acuerdo tiene sus consecuencias para los comuneros.

Además, se está planteando tanto en la contestación como en los escritos ampliatorios que los propietarios tienen plena libertad para reformar sus fachadas como quieran. Y este es el núcleo de la cuestión que plantean los ahora apelantes para oponerse al acuerdo de 5 de marzo de 2015 si se considerase aprobado: que no es cierto que puedan hacer las obras que quieran, que debe guardarse la uniformidad. Luego, lo discutido va mucho más allá que un mero sondeo prospectivo, pues afecta a cómo se configura jurídicamente la urbanización. Pero eso no es objeto de este litigio.

6º.- Pero la anulación debe detenerse ahí. En anular el acuerdo 5º de la junta de 18 de junio de 2015, en cuanto denegó la procedencia de la subsanación del acta. Pero no procede aprobar la petición tal y como se formuló en su día la propuesta de subsanación ('... indicando expresamente el resultado de la votación, esto es, 'que no se alcanza acuerdo respecto del punto 2º del orden del día por no concurrir las mayorías y requisitos legalmente exigibles'', o tal y como se pide en la demanda ('en el sentido de indicar expresamente que 'no se alcanza acuerdo respecto del punto 2º del orden del día''). Y aquí es donde nace el error del tratamiento dado al litigio en la primera instancia.

Lo impugnado es exclusivamente el acuerdo 5º de la junta de propietarios de 18 de junio de 2015, en cuanto denegó la subsanación del acta. No se impugna en la demanda, en este pleito, el acuerdo 2º de la junta de 5 de marzo de 2015. Pronunciarse ahora sobre si debe entenderse que no se alcanza acuerdo porque era necesaria la unanimidad para considerarlo aprobado, o si es contrario al estatuto comunitario, o si no era preciso el acuerdo de la junta de propietarios por obra necesaria del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, supone resolver una impugnación no formulada del acuerdo de 5 de marzo de 2015.

El planteamiento de la parte apelante, introduciendo el texto 'no se alcanza acuerdo respecto del punto 2º del orden del día' supone adelantarse, y querer impugnar este acuerdo de 5 de marzo de 2015, dando por sobreentendido que está aprobado por mayoría, cuando sostiene que debe ser por unanimidad. Pero si debe aprobarse por mayoría o por unanimidad, y las demás cuestiones que plantea, eso supondría entrar a analizar el acuerdo de la junta de 5 de marzo de 2015, y no está impugnado por ahora. Ni puede ser objeto de análisis en este litigio.

Lo que procede es anular el acuerdo de 18 de junio de 2015, condenando a la comunidad de propietarios a complementar el acta de la junta de 5 de marzo de 2015, y que por el secretario administrador se proceda, dentro de los 20 días siguientes a la firmeza de esta resolución, a añadir la frase de si se consideró aprobada la propuesta o rechazada, con total libertad de criterio. Verificado y notificado a los copropietarios, podrán estos, si viere convenirles, impugnar el acuerdo adoptado, o la falta de acuerdo. Será en esa segunda impugnación, si se produjere, cuando podrá discutirse ampliamente qué quiere decir eso de 'votación voluntaria no vinculante', si el acuerdo obliga a los comuneros que votan en contra o no y por lo tanto tendrían también que aceptar la propuesta de Abanca, si para su aprobación hace falta la unanimidad o basta la mayoría, e incluso si no es necesario someterlo a votación porque serían obras de conservación necesarias conforme al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, si la obra propuesta afecta a la configuración del aspecto estético de la comunidad y eso no está permitido, o si los copropietarios tienen total libertad para hacer lo que quieran en las fachadas de sus viviendas, y todas las demás cuestiones que se han entremezclado en el debate.



QUINTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente la demanda presentada, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas por la tramitación en primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Juan Antonio , doña Jacinta , doña Josefina , don Pedro Francisco , don Pedro Enrique y don Marco Antonio , contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 935-2015, y en el que es demandada 'Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 ''.

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada, se acuerda: (a) Anular el acuerdo adoptado en el punto quinto del orden del día de la junta de propietarios ordinaria, continuada en reunión celebrada el 18 de junio de 2015, que rechazó subsanar el acta de la junta general extraordinaria celebrada 5 de marzo de 2015.

(b) Condenar a la comunidad de propietarios demandada a complementar el acta de la junta de 5 de marzo de 2015, y que por el secretario administrador se proceda dentro de los 20 días siguientes a la firmeza de esta resolución a añadir, al final del párrafo 'Después de un intercambio de opiniones, se somete a votación el punto, dando como resultado 22 votos de propietarios o representantes (23 inmuebles) que aceptan la solución propuesta por Abanca con un coeficiente de propiedad del 56,72%, frente a 8 votos negativos con un coeficiente del 23,10% que no la aceptan. La votación detallada se anexa al acta', del punto segundo del orden del día, si se considera aprobada o rechazada la propuesta, con total libertad de criterio. Debiendo notificar el acta corregida a todos los copropietarios, a fin de que puedan impugnar el acuerdo si viere convenirles.

(c) No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- Pondere el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia la procedencia de desglosar las diligencias obrantes a las páginas 86, 167 y 168, así como la copia del correo electrónico que aparece a las páginas 344 a 350 (correspondencia mantenida entre una procuradora con una abogada ajena a este litigio), por no corresponder a este expediente judicial.

4º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

5º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña María del Mar Rodríguez González por el importe del depósito constituido.

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0233 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0233 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-