Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 16/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0015312
Recurso de Apelación 16/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 395/2014
APELANTE / APELADO: D./Dña. Gabriela
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
COMSA INSTALACIONES Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.L.
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GANDARILLAS MARTOS
APELANTE / APELADO: D./Dña. Gabriela
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
COMSA INSTALACIONES Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.L.
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GANDARILLAS MARTOS
SENTENCIA Nº 371/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-apelada COMSA,
INSTALACIONES Y SERVICIOS INDUSTRIALES, S.L., representada por el Procurador D. Jacobo de

Gandarillas Martos y asistida de las Letradas Dª. Sara de Román Pérez y Dª. Raquel López, y de otra,
como demandada-apelante-apelada Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta
Luchsinger y asistida del Letrado D. Juan Carlos Garnica Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, de Madrid, en fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de la entidad COMSA INSTALACIONES Y SERVICIOS INDUSTRIALES, S.L., y DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN presentada por la demandada Dª. Gabriela , que intervino en los autos representada por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, y, en consecuencia, procede CONDENAR A LA DEMANDADA RECONVINIENTE a que abone a la actora la cantidad de 485.738,97 euros minorada en la cantidad de 14.353,96, con su IVA correspondiente, y todo ello con los intereses legales desde la interpelación judicial.

Las costas de la demanda se declaran de oficio y las de la reconvención se imponen a la demandada reconviniente'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 39 de Madrid con fecha 31 de julio de 2.017, estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por Comsa Instalaciones y Servicios Industriales S.L. (antes Emte S.L.U.) frente a Dª. Gabriela , y desestimatoria de la demanda reconvencional formulada por la referida demandada contra la citada actora, por ambas partes se interpone recurso, con base en las respectivas alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, recoge amplia y pormenorizadamente los hechos expuestos por ambas partes litigantes, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la misma que damos por reproducido, sin más que añadir que la Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, y desestimó íntegramente la demanda reconvencional formulada por la demandada contra la repetida demandante.



TERCERO: Recurso de la demandada Dª. Gabriela En las Consideraciones Previas, adelanta que la Juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de pruebas, al dictar sentencia influida únicamente por la pericial de la actora (Informe pericial emitido por el Sr. Leon ), cuando dicha pericial adolece de tres defectos: en primer lugar, se realiza dos años después de concluir las obras; en segundo lugar, es un documentos confeccionado ad hoc; y por último, es totalmente parcial obviando las opiniones oficiales de los intervinientes en la obra, manifestadas esencialmente en las Actas de Obra.

En el primero de los motivos insiste, en la existencia de ruidos acústicos en la planta de dormitorios, y al contrario de lo que afirma la sentencia, los imputa a la empresa instaladora por una mala ejecución debida a defectos de aislamiento, como lo puso de manifiesto el Informe de la entidad Tucson. Añade, además, que en el propio contrato constaba (que la empresa conocía la obra y el proyecto, se comprometía a aportar los materiales complementarios necesarios para la misma, y respetaría la normativa en la ejecución de la obra), por lo que es clara la responsabilidad de Emte por tales defectos de aislamiento acústico, ya que habiendo examinado previamente el contrato, pudo y debió ponerlos de manifiesto tras conocer, que tal y como la instalación estaba diseñada, produciría ruidos, y más teniendo en cuenta que el contrato de obra, conforme a lo dispuesto en el art. 1.588 del C.C., es de resultado. Añade como sostén de todos estos argumentos que de las pruebas practicadas, tales como la documental y la testifical así se desprende, a pesar de que la Juzgadora de instancia concedió mayor credibilidad al informe pericial de parte.

En el segundo de los motivos, atribuye igualmente la responsabilidad por los defectos de mal funcionamiento en algunas zonas del suelo radiante a una mala ejecución de la demandada, habiendo tenido que contratar a una tercera empresa (Cofely) para solucionar el problema, la cual comprobó que el defecto se debía a una mala ejecución del suelo radiante en la cocina.

En el tercero insiste también en los defectos por las condiciones ambientales de la piscina, diciendo que contrariamente a lo que se expone en la sentencia, el máximo responsable de la Dirección facultativa (Sr.

Samuel ) mostró su disconformidad con la actuación de la instaladora Emte según se desprende de las Actas de Obra y del deber contenido en el pliego de Condiciones de realizar ensayos y pruebas, y que a pesar de las reclamaciones, estas nunca se hicieron hasta el último día, sin que, como declararon tanto el Sr. Samuel como el Sr. Fructuoso , se cumplieran según lo pactado, lo cual supone un incumplimiento contractual.

En el cuarto denuncia la improcedencia de rechazar las distintas partidas económicas interesadas en autos, como compendio y corolario de los motivos anteriores, cuales son: 1) La procedente indemnización por retraso en la entrega, porque EMT abandonó la obra sin completarla el 15 de marzo de 2.013, adoleciendo además la misma de graves defectos, y sin haberse puesto en marcha, como era obligado, las instalaciones contratadas, ni entregados los protocolos de obra, a pesar de que la Dirección Facultativa emitió un Informe de las actuaciones pendientes, siendo el retraso de 47 días a computar desde la última fecha de entrega aceptada por las partes (el 28 de febrero de 2.013) hasta el día de la resolución contractual (16 de abril de 2.013) conforme a lo previsto en la cláusula décima, punto tercero, del contrato de obra, por lo que la indemnización procedente resulta ser de 52.870,30 euros; 2) La igualmente procedente indemnización por trabajos encomendados a terceros, tal y como se desprende de los numerosos documentos aportados con la demanda reconvencional (10, 12, 17, 18, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29 y 30), de manera que a pesar de que la sentencia reconoce un total de 14.066,34 euros por partidas defectuosas, faltan por reconocer otras partidas que la D.F. certificó como no ejecutadas, cuyo por importe asciende a 20.985,40 euros, que la sentencia, a pesar de los referidos documentos, rechaza, concediendo mayor credibilidad al Informe pericial de parte, considerando que los trabajos de terceros se corresponden a 'omisiones de Proyecto' o 'nuevos requerimientos de la propiedad', sin tener en cuenta los criterios de la Dirección Facultativa y el contenido de la actas de Obra. Como consecuencia de todo lo expuesto, la propiedad ha tenido que asumir un coste extraordinario para completar por distintas entidades la mala ejecución, hasta que, como consecuencia de estos trabajos, se produjo la recepción definitiva de la obra.

Como es de ver, todos los motivos del recurso (1º la existencia de ruidos acústicos en la planta de dormitorios; 2º el mal funcionamiento de la calefacción por hilo radiante el algunas zonas, esencialmente en la cocina; y 3º los defectos ambientales en la piscina), al margen de la indemnización por retraso, se reducen a una mera cuestión probatoria.

Debemos partir, al igual que hizo la Juzgadora de instancia del hecho de que estamos en presencia de un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, suscrito por las partes el 30 de junio de 2.010 por virtud del cual la actora se comprometía a ejecutar las instalaciones termomecánicas en la vivienda de la demandada, conforme al Proyecto redactado para toda la vivienda por el ingeniero D. Samuel , contrato que regula el art. 1.544 del C.C. diciendo que es aquel por el que ' una de las partes se compromete a ejecutar una obra o prestar un servicio por precio cierto', esto es, se trata de un contrato que a diferencia del de prestación de servicios, la prestación del arrendador va dirigida a la consecución de un resultado. En el presente caso, así resulta de la estipulación primera del contrato cuando dice que ' La Propiedad encomienda al Instalador y este acepta el encargo de la total ejecución de las instalaciones objeto de este contrato....de acuerdo con el citado Proyecto de Instalaciones que se adjunta como anexo nº 1' de manera que, sin perjuicio de lo que pueda luego decirse, era obligación de la actora (Emte S.L.) entregar a la demandada (Dª Gabriela ) la obra completamente terminada, conforme se pactó en la cláusula séptima del contrato el 21 de marzo de 2.011, si bien, como se dice en la misma demanda, ambas partes acordaron prorrogarlo hasta el 28 de febrero de 2.013.

De otra parte, hemos de decir que en estos contratos, aunque el precio constituye un factor fundamental, (y aunque en el presente caso, en la estipulación segunda uno, se pactó que este sería 'cerrado en 562.450,19 euros (iva no incluido), incluyendo todo aquello que fuera necesario para la correcta terminación y puesta en marcha de la instalación contratada'), y sería abonado conforme se dice en la estipulación tercera uno ' por la Propiedad mediante certificaciones mensuales a tal efecto.... reteniéndose en concepto de garantía....un 10% en cada certificación, que sería devuelto el 50% a la recepción provisional... entregándose el 50% restante al efectuar la recepción definitiva', no es preciso que se concrete de antemano, o en el instante de celebrarlo, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C ., y aunque el sistema acordado por los contratantes será el exigible ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del C.C .), de forma que nada impide que las partes puedan modificarlo, introduciendo alteraciones o variaciones en el mismo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario, debiendo añadirse que la palabra 'obra' se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no solo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad, sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos, ya que el art.1.593 del C.C. autoriza al contratista que se encarga de la construcción de una obra, a pedir un aumento del precio de la misma cuando se haya hecho algún cambio en el plano que lo produzca, en los supuestos contemplados, y así estaba previsto en la misma estipulación segunda, dos, del contrato, que dice que ' las nuevas unidades de obra no comprendidas en el proyecto que pudiese ordenar La Propiedad se facturaran según presupuesto adicional que deberá presentar el Instalador y ser aprobado por escrito previamente por la Dirección Facultativa y por la Propiedad'. La S.T.S. de 23 de octubre 2.013, a tal efecto dispone, que 'El carácter de contrato de obra por ajuste alzado no implica la invariabilidad del precio inicial, pues el inciso final del artículo 1.593 del Código Civil permite el aumento del precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario', pero el referido Tribunal, también dijo en su Sentencia de 12 de julio de 2012, que 'Se ha desnaturalizado el art. 1.593 del C.C., pues si bien esta Sala ha interpretado esta disposición de forma amplia y favorecedora de la menor rigidez en relación a obras no presupuestadas, ya que se ha entendido que el art. 1.593 C.C. no es una norma de derecho necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes, no puede ampliarse dicha norma hasta el punto de introducir como obra no presupuestada, aquello que ha sido excluido por la voluntad expresa de las partes y que así se ha manifestado en el contrato... de forma que es doctrina de esta Sala que los contratos llave en mano y a precio cerrado, conceptos que no siempre coinciden, se han de interpretar restrictivamente con el fin de que el promotor no deba soportar cambios de proyecto, que supongan incremento de costes, no aceptados por él'; Pues bien, según se dice en la demanda, además de las obras ejecutadas y presupuestadas, la demandada realizó una primera ampliación por importe de 65.728,30 euros y luego otra por importe de 30.970,75 euros, habiéndose negado a recibir provisionalmente la obra porque, según opuso la demandada, esta tenia defectos consistentes en 'ruidos en la planta alta, zona de los dormitorios', existían modificaciones en las 'condiciones ambientales de la piscina' y asimismo había igualmente 'dificultades en la regulación del suelo radiante', y además que hasta el momento solo había abonado 138.800,50 euros del total importe de la obra, por lo que la demandada había incurrido en tres incumplimientos esenciales como eran: en primer lugar, la obligación de satisfacer el precio total de las obras ejecutadas; en segundo lugar, la de devolver el 50% de las cantidades retenidas en el momento de la recepción provisional de la obra, que se produjo el 28 de febrero de 2.013; y por último, la de devolver el otro 50% restante en el momento de la recepción definitiva, que se produjo el 28 de febrero de 2.014 .

Finalmente hay que decir, que efectivamente en este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso, la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la más amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C., cuando lo ejecutado carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, en cuyo caso no es factible el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C., sino solo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, por lo que en consecuencia, el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C. acredite cumplidamente los defectos que imputa. Es por ello por lo que también resulta esencial en este tipo de conflictos, las pruebas periciales practicadas que conforme dispone el art. 632 de la L.E.C. han de ser valoradas según las reglas de la sana crítica, y sin que tales dictámenes obliguen ineludiblemente a los Jueces y Tribunales pudiendo estos elegir entre los aportados por las partes los que estimen más adecuados completos y objetivos para resolver la contienda.



CUARTO. Sobre la base de estas consideraciones y por lo que se refiere al primero de los motivos (ruidos acústicos en la planta de dormitorios) la demandada entiende que su responsabilidad corresponde a la actora porque no se insonorizó correctamente la instalación, y ello comporta un claro incumplimiento del contrato que da lugar a la resolución del mismo en aplicación del art. 1.124 del C.C., pero al igual que la Juzgadora de instancia, este Tribunal entiende que Emte carece de responsabilidad de los aludidos ruidos, porque tal y como opone en su recurso, solamente examinó el proyecto de instalaciones termomecánicas elaborado por el Sr. Samuel , sin acceso al proyecto de arquitectura elaborado por la D.F., que eran precisamente los que debían conocer las condiciones del aislamiento acústico, y aun conociéndolo Emte debía, según lo pactado, atenerse al proyecto. En todo caso las explicaciones del perito Sr. Leon corroboradas por los testigos D. Ezequiel (jefe de obra, D. Fructuoso también jefe de obra, D. Gines , igual que los anteriores, durante el acto del juicio sobre la insuficiencia del aislamiento acústico en proyecto, y la necesidad de acometer, como se hizo, nuevas medidas de aislamiento que lo mitigaran o anularan, son lo suficientemente amplias y explicitas para llegar a la conclusión de que Emte carece de responsabilidad. Asimismo no es cierto como se dice repetidamente en el recurso que Emte o Comsa no entregara los protocolos de prueba de las instalaciones como se desprende de las terminantes contestaciones del repetido perito en el acto del juicio. La Juzgadora de instancia por su parte rechazó el aludido defecto argumentando que tales ruidos no devienen de una mala ejecución de las instalaciones, sino que tenían su origen en el proyecto , como resultaba del Informe emitido a instancias de la propia actora por la empresa especializada Tecson Ingenieros S.L., habiendo colocado la misma actora diversos elementos para anularlos que importaron un total de 30.970,75 euros, tesis que comparte plenamente este Tribunal por los mismos razonamientos expuestos por la Juzgadora de instancia en el sentido de que, acreditado efectivamente que los ruidos existían y que superaban los niveles exigidos por la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica de 25 de febrero de 2.012, y resultando de las pruebas practicadas que en la ejecución de las instalaciones la actora se había ajustado a las previsiones contenidas en el proyecto redactado por la dirección facultativa, como resultaba del informe del referido perito Sr. Leon , que esencialmente puso de manifiesto que la falta de aislamiento acústico, era debida al diseño del Sr. Samuel que no había tenido en cuenta que en la vivienda existían lucernarios y claraboyas, un torreón y una puerta que mermaban dicho asilamiento y además se aperturó un nuevo lucernario, que no constaba en el inicial proyecto, no podía imputarse a la actora según lo pactado, la obligación de proveer a la obra de las protecciones acústicas necesarias y complementarias, teniendo en cuenta además que el coste de tales aislamientos suponía más de la mitad de la partida correspondiente, por lo que la Juzgadora de instancia rechazó el denunciado incumplimiento hoy convertido en primer motivo de apelación.

Es verdad que la sentencia de instancia se apoya esencialmente en el Informe pericial emitido por el Sr. Leon a instancias de la actora, pero no lo es menos, como se opone acertadamente en el presente recurso por Comsa que fue este el único informe pericial aportado a autos, y aunque la demandada pudo y debió en su momento, aportar por su cuenta, otro acreditativo de las partidas supuestamente mal ejecutadas no lo hizo, remitiéndonos en este extremo a lo dicho en nuestro Auto de 9 de marzo de 2018, por lo que no cumplió la obligación contenida en el art. 217 de la L.E.C. que en sus números segundo y tercero disponen que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ', sin que ello signifique que para resolver la controversia la Juzgadora de instancia ha seguido únicamente el referido y único Informe pericial emitido, porque la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo' resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud el principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria o sí, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la L.E.C. y C.C. relativos a las pruebas practicados, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y bien criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto nos e acredite que es irrazonable'. Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios.



QUINTO. Por lo que al segundo motivo atañe referido al mal funcionamiento de la calefacción por hilo radiante en algunas zonas, esencialmente en la cocina, que, según la apelante, la misma sentencia reconoce y corroboran algunas testificales, la Juzgadora de instancia y también esta Sala muestra su acuerdo, tras poner de manifiesto que aunque la instalación del hilo radiante estaba inicialmente encargada a los técnicos de Emte, se optó luego por adjudicársela a Controlux S.A., sustituyendo además el inicial sistema pactado por otro posterior (KNX), de tal modo que Emte solo se encargaría del control, como resulta del informe pericial emitido por el Sr. Leon que hace referencia al Acta nº 12, en la que se procede a descontar los elementos sustituidos corroborada por las testificales prestadas por los testigos D. Manuel , D. Samuel , D. Fructuoso , D. Ezequiel y D. Gines , y aunque la demandada no está conforme con dicho planteamiento por entender que la instalación y el suministro del hilo radiante están incluidos en el contrato y que Emte las facturó, tras diversas divergencias, concluye la Juzgadora de instancia diciendo que la instalación funciona correctamente en la actualidad, y que a pesar de que en efecto quedan algunas zonas oscuras, teniendo en cuenta lo expuesto y lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C. sobre la carga de la prueba, no cabe atribuir responsabilidad ni por tanto incumplimiento alguno a Emte.



SEXTO. En el tercero de los motivos, referido a los defectos ambientales en la piscina, que la apelante denuncia esencialmente por no haberse aportado por Emte los protocolos de prueba como se había pactado en la estipulación 4ª apartado 3 del contrato, como puso de manifiesto el Sr. Samuel y como resulta de las Actas de obra, en contra de lo afirmado por la actora que dice que los entregó el mismo día en que acababa el plazo de entrega (28 de febrero de 2.013), al margen de remitirnos a las consideraciones efectuadas sobre la prueba hechas en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, también la Juzgadora de instancia y este Tribunal de nuevo lo comparte, rechaza la responsabilidad de la demandada, acogiéndose al informe emitido por el Sr. Leon , cuando afirma que las condiciones ambientales exigidas por el Sr. Samuel no coinciden con las diseñadas ni contratadas en su Proyecto, que durante el devenir de la obra la propiedad exigió otras condiciones, y que en consecuencia no puede imputarse tampoco a la demandada incumplimiento alguno en este punto.

SÉPTIMO. En el cuarto y último de los motivos de su recurso la mencionada apelante, como adelantábamos anteriormente, denuncia la procedencia de que la demandada le pague: 1º) Una indemnización por retraso en la entrega porque la actora abandono la obra sin completarla el 19 de marzo de 2.013, adoleciendo esta además de numerosos defectos, cuando en el contrato constaba pactado que la misma habría de terminarse el 31 de marzo de 2.011, hasta que finalmente se entregó el 28 de febrero de 2.013 (fecha de entrega aceptada) hasta la fecha de la resolución del contrato (16 de abril de 2.013), por lo que deben indemnizarse 47 días de retraso de conformidad con lo pactado en la cláusula décima, punto tercero, por lo que resulta un total de 52.870 euros, cuando así resulta de las declaraciones del Sr. Samuel , criticando en consecuencia que la Juzgadora de instancia le niegue dicha indemnización argumentando que no resulta probado el retraso, y aunque en su contestación al recurso la actora nada dice al respecto, este Tribunal comparte los razonamientos de la referida Juez a quo cuando entiende, que aunque fuera el ultimo día final de la prórroga, los protocolos de las instalaciones fueron entregados, con lo que pueden darse por concluidos los trabajos, y en todo caso, como es sabido cuando se producen alteraciones, modificaciones y ampliaciones de obra de considerable importancia, como resulta indiscutido, encontrándonos por tanto en este caso, es doctrina constante que no puede reclamarse penalización alguna no ya porque se hayan alterado las bases contractuales al producirse aumentos de obra no previstos inicialmente, sino porque de la redacción del contrato ha de entenderse también que el plazo de entrega de la obra previsto inicialmente también resultó alterado, por lo que resulta improcedente la reclamación por este concepto.

2º) Una indemnización por trabajos encomendados a terceros, que resulta acreditada por los numerosos documentos que dice aportados con su demanda reconvencional (10, 12, 17, 18, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29 y 30), añadiendo que, a pesar de que la sentencia reconoce un total de 14.066,34 euros por partidas defectuosas, faltan por reconocer otras partidas que la D.F. certificó como no ejecutadas, cuyo por importe asciende a 20.985,40 euros, y que la sentencia, a pesar de los referidos documentos, rechaza, concediendo mayor credibilidad al Informe pericial de parte, considerando que los trabajos de terceros se corresponden a 'omisiones de Proyecto' o 'nuevos requerimientos de la propiedad', sin tener en cuenta los criterios de la Dirección Facultativa y el contenido de la actas de Obra. Como consecuencia de todo lo expuesto, la propiedad ha tenido que asumir un coste extraordinario para completar por distintas entidades la mala ejecución, hasta que, como consecuencia de estos trabajos, se produjo la recepción definitiva de la obra.

Fuera del reconocimiento que la sentencia apelada hace para deducir del total reclamado la cantidad de 14.066,34 euros por partidas contractualmente pactadas y mal ejecutadas, siguiendo una vez más el Informe del Sr. Leon , considerando que los trabajos encomendados a terceros se corresponden con 'omisiones de proyecto' o con 'nuevos requerimientos de la propiedad', sobre los que esta Sala muestra una vez más su conformidad; en contra de lo afirmado por la apelante, que se apoya en los mismos argumentos utilizados en los motivos anteriores para atribuir la responsabilidad por los defectos mencionados a la actora Emte, también nosotros rechazamos una vez más tales argumentos, por las mismas razones expuestas anteriormente.

Tal y como expone la sentencia recurrida resulta improcedente la reclamación por importe de 87.029,14 por ampliaciones de obra, porque al margen de no haberse seguido el protocolo pactado, que según antes exponíamos decía en la estipulación segunda, dos, del contrato, que ' las nuevas unidades de obra no comprendidas en el proyecto que pudiese ordenar La Propiedad se facturaran según presupuesto adicional que deberá presentar el Instalador y ser aprobado por escrito previamente por la Dirección Facultativa y por la Propiedad', argumento que emplea la Juzgadora de instancia para rechazar esta petición; es claro, por lo expuesto, que aunque la apelante haya tenido que abonar a las entidades que menciona en su recurso, diversos importes, con la finalidad de acometer trabajos complementarios que no figuraban en el proyecto inicial para la construcción de la vivienda, conforme antes exponíamos, a pesar de ser el precio cerrado, cabe perfectamente reclamar por los aumentos de obra, cuando a vista, ciencia, y paciencia de la arrendataria o dueña de la vivienda, estas ampliaciones se han ejecutado con su aceptación, al menos tácita, por lo que resulta totalmente improcedente reclamar su importe a quien no ha sido responsable de las mismas, como se mantiene en el presente caso, sin perjuicio de que los defectos o faltas de ejecución de las partidas realmente contratadas deban, como decimos, ser descontados. La sentencia concluye que los trabajos efectuados por Cofely se debieron a omisiones de proyecto, o a nuevos requerimientos de la propiedad; los ejecutados por Tecson se debieron también a nuevas exigencias de la propiedad; los desarrollados por Controlux se hicieron por la necesidad de realizar nuevos aislamientos en los sistemas de climatización; y finalmente, la cantidad reclamada por los trabajos realizados por Construcciones Moguerza, también resulta improcedente, porque ya fueron abonados en la factura emitida por Tecson. Finalmente, tampoco resulta procedente la reclamación por los honorarios emitidos por el Sr. Samuel por el tiempo adicional (30.855 euros), porque tales honorarios se corresponden claramente con el tiempo adicional que el referido ingeniero tuvo que emplear para solventar los trabajos adicionales antes expuestos, de forma que es la propiedad la obligada a abonárselos, y no la demandada.

OCTAVO: Recurso de la actora Compsa S.L. (antes Emte S.L.U.) En el Previo de los motivos de su recurso hace un resumen de los hechos y del objeto del recurso, concluyendo que la demandada incumplió, en primer lugar, su obligación de abonar la totalidad del precio, ya que solamente pagó 138.000 euros (menos el 25%); en segundo lugar, su obligación de devolver el 50% de las cantidades retenidas en garantía; y finalmente, su obligación después de recibir las instalaciones de devolver el otro 50% de las cantidades retenidas en garantía.

En el primero de los motivos denuncia la infracción de los arts. 319 y 326 de la L.E.C. sobre valoración de la pruebas, así como de los arts. 1.203 y 1.204 del C.C. sobre los requisitos y efectos de la novación.

Y precisa, en relación con el primer extremo, referido a los trabajos adicionales (que ascienden a un total de 87.029,14 euros, a los que deben añadirse 9.669,91 euros, importe de las retenciones en garantía) que estos trabajos adicionales se realizaron por parte de Comsa, como lo acredita la prueba pericial, la misma sentencia, y el reconocimiento en el juicio del arquitecto miembro de la D.F. Sr. Juan Carlos , a pesar de que la sentencia indique que estos trabajos adicionales no debían pagarse porque no se había seguido el protocolo establecido contractualmente para ello. En relación con la novación modificativa operada, afirma la apelante, que las partes dejaron voluntariamente de aplicar el protocolo inicialmente pactado para la ejecución de los trabajos adicionales cuando la Sra. Gabriela fue realizando progresivamente nuevos requerimientos a la actora. En relación con el deber de cumplir el protocolo contractualmente establecido, afirma que jamás se cumplió, y que tanto los trabajos pactados, como las ampliaciones de obra, se fueron ejecutando a medida que la Sra. Gabriela los iba solicitando a través la D.F. En cuanto a la errónea valoración de las pruebas que ha supuesto la exclusión de estos trabajos adicionales, insiste en la procedencia de su pago porque, aunque no consten en el contrato los aceptaron las partes y fueron solicitados por la Sra. Gabriela después del acuerdo que hubo de prórroga.

La Juzgadora de instancia, para rechazar la pretensión de la aquí apelante por las ampliaciones de obra ascendentes a 87.029,14 euros, más otros 3.652,84 de intereses de dicha cantidad hasta la fecha de la demanda, más el importe del 10% correspondiente a las retenciones en garantía, que asciende a otros 9.669,91 euros más, razonó, que en su ejecución, la actora no se había ajustado al procedimiento contractualmente pactado, esto es al protocolo previsto, porque ello exigía la aprobación de la propiedad y el visto bueno de la D.F., a más de unas determinadas condiciones de facturación, a pesar de que se habían ejecutado los trabajos correspondientes a dichas ampliaciones, excepto los que corresponden al importe de 5.073,07 euros según el perito Sr. Leon , por lo que rechazó su reclamación.

Al margen de que en defensa del motivo, la apelante mencione ahora, por vez primera, la doctrina de la novación modificativa del contrato diciendo que ambas partes dejaron voluntariamente de aplicar el mencionado protocolo, modificando el acuerdo de la operativa de sus respectivas obligaciones, de forma que ante los requerimientos de la Sra. Gabriela , Comsa iba ejecutando sin oposición de la misma las ampliaciones requeridas (novación que regulan los arts. 1.203 y 1.204 del C.C.); es evidente, como opone la demandada apelada Sra. Gabriela , que de esta manera se conculca lo dispuesto en los arts. 400 y 405 de la L.E.C., al que debe añadirse el art. 412 del mismo texto legal, según el cual ' establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', pues así lo exige el principio de rogación, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa por tanto, modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, ya que la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autoriza, la resolución de problemas distintos de los recurridos'.

Pues bien, con independencia de lo expuesto, es reiterada doctrina y jurisprudencia, que aunque es cierto que en los casos, como el presente, el precio concertado y los trabajos a realizar por la demandante se encontraban contractualmente determinados, tal y como antes exponíamos la estipulación segunda, dos, del contrato (' las nuevas unidades de obra no comprendidas en el proyecto que pudiese ordenar La Propiedad se facturaran según presupuesto adicional que deberá presentar el Instalador y ser aprobado por escrito previamente por la Dirección Facultativa y por la Propiedad'), en la que la apelada se apoya para denunciar la vulneración de la voluntad contractual, el principio de invariabilidad del precio inicial, con arreglo al art.1.593 del C.C. dicho precepto no resulta aplicable, siempre que el aumento hubiera tenido lugar con la autorización del dueño, (que no precisaba ser expresa, ni escrita, bastando como también adelantábamos que fuera tácita y verbal con tal que se acreditara su existencia), por lo que, siendo evidente que en el presente caso, dicha autorización existió, (tal y como se desprende, no solo del informe pericial emitido por el Sr. Leon , y así se deduce de las testificales practicadas), nada impide que aunque no existiera un expreso acuerdo formalizado en un adicional del contrato conforme a lo pactado, que la apelante pueda reclamar porque nada faculta a la hoy apelada para liquidar el aumento con arreglo a su solo criterio, en primer lugar, porque de ser así se estaría conculcando el art.1.256 del C.C. que prohíbe dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos; y en segundo lugar, porque es reiterada la jurisprudencia que dice que el art.1.593, cuando habla del aumento de obra con autorización del propietario, no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa del contrato, y lo que la precitada cláusula dice es que si fueren necesarios aumentos de obra estos no darán comienzo hasta que no se hayan formalizado los necesarios acuerdos sobre el precio, no, como opone la apelada y sostiene igualmente la sentencia recurrida, que de no formalizarse los acuerdos en un adicional contrato, la demandada contratante, estaba liberada de abonar los precios del aumento con arreglo a su criterio. Por todo ello, entiende este Tribunal, que ha existido una vulneración en la interpretación del contrato, y por tanto procede condenar a la demandada también al pago de las cantidades reclamadas (87.029,14 euros de principal, más otros 3.652,84 de intereses de dicha cantidad hasta la fecha de la demanda, más el importe del 10% correspondiente a las retenciones en garantía, que asciende a otros 9.669,91 euros, cantidad de la que debe deducirse 5.073,07 euros que corresponden a trabajos de ampliación no ejecutados, según informó el perito Sr. Leon .

Carece de relevancia, al acogerse el anterior motivo, entrar en el examen del segundo formulado con carácter subsidiario para el caso de que la sentencia entienda que no se deben abonar tales trabajos adicionales.

Asimismo carece también de relevancia resolver el tercero de los motivos, subsidiariamente formulado que invoca el enriquecimiento injusto de la demandada si se aceptase que la Sra. Gabriela no tuviera que hacer frente al pago de estos trabajos.

Finalmente debe acogerse el cuarto de los motivos en el que la repetida apelante muestra su disconformidad con la no imposición de costas, ya que entiende, y este Tribunal comparte la tesis de la apelante actora en el sentido de que la estimación de la demanda ha sido sustancial, por cuanto del total reclamado, se excluye solamente la cantidad de 5.073,07 euros, que no excede de un cuatro por ciento según el T.S. para entender que dicha estimación ha sido sustancial.

NOVENO. Por disposición del art. 394 de la L.E.C., al estimarse sustancialmente la demanda, deberán imponerse a la demandada Dª. Gabriela las costas de primera instancia, así como las de la demanda reconvencional por ella formulada al desestimarse íntegramente la misma.

DÉCIMO. Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C. no procede hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de la apelante Comsa Instlaciones y Servicios Industriales S.L. a ninguna de las partes, debiendo por el contrario imponerse las costas causadas a Dª Gabriela las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos en nombre y representación de Comsa Instalaciones y Servicios Industriales S.L., y desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Dª. Gabriela , contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 39 de Madrid, con fecha 31 de julio de 2.017, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos solamente en el sentido de estimar sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jacobo Gandarillas Martos contra la mencionada Dª. Gabriela , condenándola además de la cantidad reconocida en la sentencia de primera instancia al pago de otros 95.278,82 euros, resultado de sumar (87.029,14 euros de principal, más otros 3.652,84 de intereses de dicha cantidad hasta la fecha de la demanda, más el importe del 10% correspondiente a las retenciones en garantía, que asciende a otros 9.669,91 euros, cantidad de la que debe deducirse 5.073,07 euros), imponiendo a la citada demandada las costas causadas en primera instancia con motivo de la estimación sustancial de la demanda, así como las causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las causadas con motivo de la estimación sustancial del recurso formulado por Comsa Instalaciones y Servicios Industriales S.L., manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos no revocados de la sentencia recurrida.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe