Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 465/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0100494
Recurso de Apelación 465/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 610/2015
APELANTE: DÑA. Ramona
PROCURADOR: D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE
APELADO: ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 371
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 610/2015, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante,
DÑA. Ramona , representada por el Procurador D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE y defendido por
Letrado, y de otra como apelado-demandado e impugnante, ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.,
representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de
junio de 2018.
VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14 de junio de 2018 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, en nombre y representación de Ramona , frente a ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., representados por el procurador, FRANCISCO ABAJO ABRIL, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS (17.171 euros), más los intereses legales del Fundamento Séptimo que no se transcribe en evitación de reiteraciones.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa, que se opuso al mismo formulando al tiempo impugnación de la Sentencia, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 23 de los corrientes.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de DÑA. Ramona contra ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que, en relación con la vivienda unifamiliar sita en la Urbanización DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , en Torrelodones (Madrid), cuya construcción fue contratada por la actora con la promotora demandada, se declarase, conforme al dictamen pericial que se acompañaba, el incumplimiento del contrato por parte de la demandada en cuanto a las unidades omitidas y modificadas con menoscabo de su calidad final y deficiencias constructivas y, en consecuencia, se condenara a la repetida demandada a abonar a la demandante, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 112.904,14 €.

Opuesta la demandada y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 35 de Madrid dictó sentencia en la que, estimando la excepción de prescripción opuesta de contrario al amparo de lo dispuesto en la LOE respecto de la reclamación relativa a deficiencias constructivas, concluyó con la parcial estimación de la demanda, condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 17.171 €.

La mencionada resolución es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandante en la primera instancia combatiendo el acogimiento de la excepción de prescripción y la valoración de la prueba en relación con la parcial estimación de las unidades omitidas y de las modificaciones. La sentencia es también impugnada por la demandada oponiéndose a la estimación de dos concretas partidas: la carpintería de aluminio (partida 16); las barandillas de las terrazas.



SEGUNDO.- Como advierte el recurrente, esta misma Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la prescripción en materia como la que nos ocupa y referida, precisamente, a la misma promoción a la que se refiere la presente litis ( Sentencia de 13 de marzo de 2017, recurso de apelación 71/2017). Conforme a los mismos criterios que ya vertieron en aquella sentencia, el primer motivo del recurso y con ello, la desestimación de la excepción de prescripción opuesta respecto de la reclamación de los defectos constructivos, debe ser estimado al ejercitarse una acción derivada del incumplimiento del contrato.

Dice el TS en sentencia de 15 de junio de 2016 y todas las que en ella se contienen, que 'la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 .'. Siendo, por tanto, que ( STS de 22 de octubre de 2012 ) 'se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos', y que ( STS de 27 de marzo de 2015 con cita de STS de13 de mayo de 2008 ), 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos'.

Sentado lo anterior, resultando de la prueba pericial practicada a instancia de la actora la existencia de las deficiencias que se contienen en las partidas 21 a 41, -las cuales el propio perito de la demandada reconoce o achaca al mero uso o falta de mantenimiento, sin que tal extremo haya sido efectivamente probado-, la demandada de ser condenada a su resarcimiento en la cantidad reclamada incluyendo, desde luego, los costes de pintura necesarios para la correcta reposición de la vivienda (total 25.318,10 €, IVA incluido). Tan incumplimiento del contrato es entregar partidas o unidades modificadas o no entregarlas como que la vivienda comprada tenga deficiencias que impidan su correcta utilización.



TERCERO.- Los dos restantes motivos del recurso que se examina combaten el parcial rechazo a las partidas o unidades omitidas y a las modificadas. En relación con las primeras, se discrepa de las siguientes exclusiones: 1 (omisión de perfiles metálicos recercando marquesina de entrada principal y de garaje); 3 (topes acceso en puertas, sólo respecto a la valoración); 4 (rejillas ventilación en cocina); 7 (valoración de válvula reductora de presión en la acometida de la vivienda); 11 (grifos o llaves de corte de agua en tomas de exteriores; 12 (valoración omisión de puntos de agua en riego). Respecto de las modificadas, el recurso de apelación cita: 13 (puerta de acceso peatonal y de garaje de chapa); 14 (malla de cerramiento); 16 (valoración carpintería aluminio); 17 (toalleros calefactables); 18 (pavimento planta baja); 19 (aseo planta baja).

Como decíamos en la sentencia de esta Sección antes citada, si conforme al art. 7 de la LOE, 'Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos. A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.

Toda la documentación a que hace referencia los apartados anteriores, que constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio.', debe necesariamente concluirse con que la entrega de dicho libro, y su contenido, es una secuela del contrato y constituye elemento hermenéutico de primer orden para juzgar sobre la intención de los contratantes y las obligaciones por ellos asumidas al celebrar el contrato.

Por tanto, todo lo que no se ajuste a la memoria de calidades, al contrato y al Libro del edificio, constituye un incumplimiento contractual achacable a la promotora que se obligó y debe ser sustituido o reparado. En la misma sentencia también decíamos que 'si conforme a la estipulación novena del contrato ('modificación del proyecto'), 'el comprador faculta al vendedor para efectuar las modificaciones en el proyecto o en la obra, que oficialmente le fueron impuestas por la autoridad competente así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias administrativas, técnicas o jurídicas durante la ejecución de la obra, a excepción de aquellas que pudiera modificar el precio estipulado que serán notificadas previamente al comprador, quien deberá dar su conformidad a las mismas. En tales supuestos, el comprador autoriza al vendedor para que, en su caso, y antes de la entrega, pueda modificar la declaración de obra nueva, para efectuar el claro la realidad física', es evidente que ninguna modificación sustentada en la transcrita estipulación se produjo por la sustitución de un arquitecto por otro cuando, además, éste último admitió en el acto del juicio que aparte de realizar recalculo de estructura, no introdujo cambio o modificación en las calidades respecto del proyecto inicial.'.A mayor abundamiento...si el cambio de la dirección facultativa se produjo en mayo de 2004, ..., cualquier modificación, -desde luego no sustancial o afectante a las calidades y memoria del proyecto...-, que pudiera haberse introducido y que, aunque sea a meros efectos dialecticos, pudiera haber tenido encuadramiento en la estipulación novena, ya se habría producido en este caso en el que la demandante compró la vivienda el 5 de octubre de 2004 y, a pesar de ello, la promotora sigue manteniendo en su totalidad, un exponendo III en el que literalmente se dice que 'Las obras, se están realizando conforme al proyecto, planos y memoria, redactado por el arquitecto, D. Eleuterio , con domicilio profesional en Madrid, c/ Churruca, nº 5, siendo el director de obra D. Francisco , con domicilio profesional en Madrid, c/ Saturnino Calleja nº 16. En base a dicho proyecto se ha obtenido la licencia de obras con fecha 06 de junio de 2003 del Ayuntamiento de Torrelodones, la cual le ha sido exhibida al COMPRADOR, al igual que copia del Acta de Replanteo, las cuales se encuentran a disposición de los Compradores y autoridades en las oficinas de la sociedad VENDEDORA', sin indicar ni aquí ni al firmar la escritura pública, (el 22 de diciembre de 2006) , las teóricas modificaciones del proyecto que ahora, de justificarse alguna, que tampoco se prueban, excluirían el incumplimiento contractual por el que se acciona.'.

Sentado lo que antecede, no hay razón para no admitir la reclamación que se contiene en la demanda respecto de las unidades que han sido omitidas (partida 1: perfiles metálicos; partida 4: rejilla de ventilación en la cocina, cuya colocación se reclama en base al informe de EUROCONSULT; partida 11, grifos o llaves de corte de toma de agua exteriores, que se reclama en base al Libro del Edificio). Tampoco se advierte razón para que la valoración de las partidas citadas se mantenga en los términos que se solicitan al carecer de otro criterio que no sea el calculado por el perito de la demandante. La valoración de las restantes respecto de las que se discrepa, se mantiene conforme al criterio del Juzgado de primera instancia. Por lo dicho, la demanda también debió ser estimada en la cantidad de 5.211,65 €.

Rechazada la justificación de cualquier modificación del proyecto con sustento en la estipulación novena del contrato, debe estimarse la demanda respecto de las partidas 13 (puerta de acceso peatonal y de garaje), 14 (malla cerramiento), 15 (puerta acceso vivienda), 17 (toalleros), 18 (pavimentos planta baja) y 19 (aseo planta baja). Como se decía en la sentencia ya reiterada, una interpretación meramente gramatical de la memoria de calidades, no ofrece duda alguna de que 'En planta baja, gres porcelánico de Porcelanosa con acabado de piedra natural, incluido aseo, baño y cocina', es el pavimento que se debía instalar, siendo que el realmente colocado, sin discusión entre las partes, es un gres de 'aspecto' natural.'. En orden a su cuantificación, se mantiene la efectuada por el perito de la parte actora al carecer el contrario de criterio de cuantificación; también debe incrementarse la valoración de la sustitución de la carpintería de aluminio al resultar la cantidad que se contiene en la sentencia claramente insuficiente aun atendiendo al perito de la demandada. La demanda, en este concreto aspecto, debió ser por tanto estimada en la cantidad de 70.370,48 €.



CUARTO.- La impugnación de la sentencia que se formaliza por la representación procesal de la demandada en la primera instancia, debe ser rechazada.

Siendo que en la impugnación se vierten los mismos argumentos ya conocidos y resueltos por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación 71/2017, - que en el documento de mediciones y planos, documento que describe de una manera más pormenorizada las partidas de un proyecto de ejecución, se incluye de forma explícita la expresión 'sin rotura de puente térmico', debiendo prevalecer, ante la contradicción existente entre los documentos del proyecto de ejecución y la memoria de calidades, ésta última, acorde con lo mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 17 de diciembre de 2010-, procede su reproducción: 'Ante la contradicción existente entre lo reflejado en la Memoria descriptiva del Proyecto y el documento de Mediciones respecto de la carpintería de aluminio y barandillas de terraza (partidas 15 y 16), mantiene la recurrente que debe estarse a la segunda por ser la que describe de forma más pormenorizada las partidas de un proyecto de ejecución; conforme a ello, y conteniéndose en el citado documento que las ventanas no contarán con rotura de puente térmico, como tampoco en la Memoria de calidades, debe excluirse la partida y ser revocada la sentencia. En primer término, debe advertirse que ningún razonamiento se alega para la disconformidad con la partida nº 16 (barandillas); ha de mantenerse su inclusión.

También debe mantenerse la inclusión de la partida 15: la Sala puede, desde luego, apreciar la contradicción pero.., las dudas deben aclararse acudiendo a lo dispuesto en el art. 1288 del CC y perjudicar la oscuridad a quien elaboró y redactó ambos documentos, sobre todo considerando el contenido de la memoria constructiva y lo que se contiene en el exponendo III del contrato, que antes se transcribió.'.



QUINTO.- La sustancial estimación del recurso de apelación determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas causadas ( art. 398.2 de la LEC).

Desestimada la impugnación de la sentencia, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al impugnante en virtud de lo que dispone el art. 398.1, en relación con el art. 394.1, de la LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Granizo Palomeque en representación de DÑA. Ramona frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid con fecha 14 de junio de 2018, que debemos revocar y revocamos parcialmente. En su lugar, debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por DÑA.

Ramona contra ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la demanda a abonar a la actora la cantidad de CIEN MIL NOVECIENTOS EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (100.900, 23 €). El resto de la sentencia apelada en lo referente a materia de costas, se mantiene en sus mismos términos. Sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación de la sentencia interpuesta en nombre y representación de ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al impugnante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0465-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.