Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 361/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00371/2018

Modelo: N10250

PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2017 0003418

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000419 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR S.A

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: BEATRIZ CALLE CANO

Recurrido: Fátima, Emiliano

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: SERVANDO SOSA BLANCO, SERVANDO SOSA BLANCO

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 371/2018

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. IGNACIO JAVIER RAFOLS PÉREZ

Ilmos. Señores Magistrados

D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

DOÑA BLANCA ISABEL SUBIÑAS CASTRO

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En la ciudad de Palencia, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario contratación provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 14/06/2018, entre partes, de una, como apelante BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE y defendido por el letrado Dª BEATRIZ CALLE CANO, y de otra, como apelados Dª Fátima y Don Emiliano, representados por el Procurador Don David Vaquero Gallego y defendidos por el Letrado Don SERVANDO SOSA BLANCO, siendo Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. BLANCA ISABEL SUBIÑAS CASTRO.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO. -Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice:' Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO, en nombre y representación de DÑA. Fátima Y D. Emiliano, contra BANCO POPULAR,representado por el Procurador D. JOSÉ CARLOS HIDALGO FREYRE, declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y canje posterior así como la adquisición de acciones de Banco Popular, Condenando a la entidad a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a los actores, la cantidad de 46.000€, con aplicación del interés fijado en el fundamento jurídico cuarto, debiendo igualmente los actores, reintegrar a BANCO POPULAR la totalidad de los importes abonados como intereses así como los intereses. Todo ello con expresa condena en costas a BANCO POPULAR'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 con fecha 14 de junio de 2018 declara la nulidad no sólo de los primeroscontratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos, sino también de los contratos posteriores de canje, así comola adquisición de acciones de Banco Popular. En dicha sentencia se descarta en primer lugar que la acción esté caducada como invoca el banco demandado apelante, por haber transcurrido el plazo de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, y ello por cuanto la petición principal del demandante es la de la nulidad radical del contrato por ausencia de consentimiento, acción que se encuentra sometida al plazo de prescripción de 15 años y no de caducidad, y por otra parte, la acción de anulabilidad tampoco se encontrarían caducada por cuanto el contrato de autos tiene vigencia en la actualidad al ser de carácter permanente. Y ya entrado en el fondo, considera el error esencial, inexcusable y sustancial y vicio de consentimiento y por tanto declara la nulidad radical de los contratos suscritos entre las partes, tanto de las iniciales operaciones de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como los de canje, debiendo proceder con dicha declaración a la restitución de las prestaciones recíprocas, tal y como exige la legislación vigente, esto es, la entidad demandada deberá reintegrar el importe total de lo recibido (46.000 €) y los frutos que ha generado (el interés legal devengado desde la fecha de suscripción de la operación) y la parte actora deberá devolver al banco las cantidades percibidas en concepto de interés (los importes abonados trimestralmente como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) más el interés legal devengado en cada momento ( art. 1.303 del C. Civil ).

Los demandantes, que eran clientes conservadores que con anterioridad habían contratado fondos siempre garantizados carentes de riesgo, estuvieron en la creencia de que contrataban un plazo fijo con mayor rentabilidad, porque así le había informado la demandada, en principio al marido de la demandante hoy fallecido, y nunca a la demandante y después al hijo del fallecido contratante, que se limitó a firmar lo que la entidad le requirió tras el fallecimiento del padre, limitándose éste rellenar un cuestionario con las preguntas prefijadas y sin hacer especial referencia al tipo de cliente ni a su capacidad para comprender las operaciones que estaba realizando, y aunque en la orden de valores se hacía referencia a un riesgo, el demandante, pequeño ahorrador carecía de formación adecuada para entenderlo. Por lo que se refiere a los canjes posteriores en acciones subordinadas del banco, sustituidas y canjeables a instancias del Banco no convalida el negocio primitivo, toda vez que nos encontramos con una obligación en origen nula y por ello no convalidable. Tal canje supuso una operación compleja de riesgo, que no podían ser comprendidos por un demandante por falta de conocimiento y experiencia necesaria, y que no hubiera recibido la información necesaria y preceptiva.

El banco apelante solicita que serevoque la resolución de instancia y se desestime íntegramente la demanda con condena en costas para la parte recurrida y ello por cuanto inaplica la actual línea jurisprudencial en relación con el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de la anulabilidad, vulnerando con ello el artículo 1.301 del Código Civil; y respecto al fondo llega a conclusiones ilógicas. Su recurso se fundamenta en los siguientes aspectos: 1) Caducidad de la acción. Se niega que nos encontremos ante un supuesto de nulidad radical por falta de uno de los elementos esenciales del contrato como es el consentimiento por error esencial o por incumplimiento de normas imperativas por no informar al cliente, acción que además sería imprescriptible y no sujeta al plazo de 15 años; y se afirma que nos encontramos ante una acción de anulabilidad, cuyo plazo de 4 años comenzaría, no ya desde la contratación de los bonos subordinados y de las participaciones preferentes (en 2009) pero si el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error, y esto ocurrió en el momento del canje inicial del producto (por otros con características, rentabilidad y vencimiento diferentes), evento de la suficiente entidad como para que el cliente advirtiera el error supuestamente padecido, lo que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2012 y el 28 de marzo de 2012 (la demanda se presentó el 1de septiembre de 2017), canje que se produjo por la falta de liquidez de esos productos en el mercado o con motivo de la bajada de la cotización de la acción de Banco Popular, lo que fue comunicado a los titulares en la información fiscal y objeto de gran repercusión en los medios de comunicación,;2) Que lademandada ha cumplido con sus obligaciones de información pertinentesy aplicables en el momento de la contratación como se acredita con la prueba documental (orden de compra de las Participaciones Preferentes y los bonos subordinados, trípticos de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie D, y de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles; test de conveniencia practicado a Don Emiliano en noviembre de 2012, hijo del fallecido-al que se califica como - cliente con experiencia en productos financieros complejos, no consta Test practicado a Doña Fátima (ni a Don Luis) puesto que en ese momento no era obligatorio, órdenes de canje, órdenes de suscripción de títulos...,documentos que aparecen con caracteres tipográficos resaltados), y por elloel cliente pudo tener conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que contrataron y no existe error de consentimiento determinante de nulidad. Además hay que estar al perfil de los contratantes, que contaban con experiencia en productos bancarios de inversión (así en 2002 habían adquirido acciones de varias sociedades y fondos de inversión, lo cual les hacía sin duda poder comprender las características y riesgos de los productos litigiosos), siendo imposible que los demandantes pensasen que el producto era un depósito, debido a los altos rendimientos que el mismo otorgaba. 3)Y para el caso que se declararse la nulidad deberá realizarse la restitución recíproca de prestaciones; aunque la apelante niega que exista perjuicio; y en todo caso debe restituirse el valor de las acciones en el momento del vencimiento del contrato ya que los actores decidieron voluntariamente mantener su inversión durante 5 años más, y no se podría hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde que se produjo la finalización del contrato hasta la interposición de la demanda. Así la apelante devolvería la inversión inicial, y las apeladas los rendimientos BRUTOS percibidos por la parte demandante desde la fecha de suscripción de los productos litigiosos hasta su canje por acciones, los cuales ascienden a 9.771,08 euros, con intereses legales; el valor de las acciones de BANCO POPULAR obtenidas con la conversión de los Bonos en 2014: 29.048,46 euros con intereses legales; el valor de las acciones de BANCO POPULAR obtenidas con la conversión de los Bonos en 2015: 3.633,3 euros con intereses legales; y los rendimientos obtenidos fruto de las acciones percibidas tras el canje de los Bonos en 2014 y 2015.

Por su parte, los demandantes apelados solicitan la confirmación de la sentencia sobre la base de sus propios fundamentos, con imposición de las costas de la segunda instancia a la a la demandada apelante. Coinciden los apelados, con la doctrina mayoritaria que nos encontramos ante una acción de caducidad que dura cuatro años, siendo lo verdaderamente importante la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo, y para ello se acude íntegramente (no parcialmente como hace la apelante) a la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que dice que no puede empezar a computar el plazo hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción....que, en relaciones contractuales complejas como son las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo....lo que aplicado al caso nos lleva noal año 2012 que se dice de contrario, porque en dicho momento lo único que se hace, y antes del vencimiento de la inicial emisión (octubre de 2013), se realiza una nueva emisión con vencimiento 2015 para sustituir a la anterior emisión de bonos convertibles en acciones. Hasta 2015 no se produce la verdadera y efectiva inversión en acciones, es cuando ando se tiene cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y la enorme pérdida patrimonial sufrida, y puede saber de la cotización de una acción en el mercado en términos de la anterior sentencia aludida, y desde ese momento el Banco Popular no ha dejado de empeorar hasta la actualidad, que ni siquiera cotiza. Por lo que se refiere al perfil, la viuda e hijo son clientes minoristas y de perfil conservador; en el momento inicial el fallecido era empleado de montaje de Fasa y la madre ama de casa y el hijo estudiante, y estaban contratando productos bancarios de inversión muy complejos y de alto riesgo, lo que debe exacerbar el deber de informar, obligatorio según la Ley del Mercado de Valores (artículos 78, 79 y 79 bis) que no puede considerarse de mera comercialización si no también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento. Los demandantes apelados eran minoristas y ahorradores; siempre trabajaron con esa entidad y tenían gran confianza en sus empelados, se enfrentaban a productos complejos, y siempre estuvieron en la creencia de que contrataban un plazo fijo. La información fue inadecuada por insuficiente, si se tiene en cuenta la naturaleza del producto bancario, complejo y de riesgo y el perfil del contratante (el tríptico informativo solo aparece firmado por el marido de la demandante fallecido y no por ella, no consta test alguna de conveniencia, aportando solamente el test realizado al hijo codemandante en el momento de realizar el canje sin que consten respuestas personalizadas limitándose meramente a rellenar un cuestionario con las preguntas prefijadas, nunca se realizó el MiFID...). El resultado de ese déficit de información veraz es que los actores difícilmente pudieron representarse cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataban, pues la información contenida en la orden de suscripción y el tríptico de emisión era claramente equívoca. Difícilmente alguien puede hacer las preguntas correctas sobre algo que ignora. Existiendo un error esencial e inexcusable, sustancial y que no se pudo evitar con una regular diligencia, debiendo declararse la nulidad de los contratos de preferentes, bonos... con el deber para las partes de reponer las cosas a su estado anterior, sin que pueda alegarse la falta de perjuicios cuando sea vendido el Banco Popular por un 1 €

Ya desde este momento anunciamos que el recurso va a ser desestimado, aceptándose los razonamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a lo que diremos a continuación.

SEGUNDO. -Los productos financieros litigiosos, cuyo valor nominal asciende a 46.000euros son:

. BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES V. 2013, contratados por Doña Fátima y su difunto esposo, don Luis, el 2 de octubre de 2009, por valor de 20.000 euros.

-Dichos Bonos fueron objeto de canje el 24 de mayo de 2012, tal y como veremos más adelante, por los BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES V. 11-15.

-Posteriormente, dichos Bonos fueron objeto de conversión por acciones de Banco Popularel 11 de diciembre de 2015, por medio de los cuales los demandantes recibieron 1.135 acciones por valor de 3.633,3 euros.

. PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D,contratadas por Doña Fátima y su difunto esposo, Don Luis, el 25 de marzo de 2009por valor de 20.000euros.

PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE C, contratadas por Doña Fátima y su difunto esposo, Don Luis, el 26 de diciembre de 2002por valor de 6.000 euros, tal y como resulta acreditado.

- Dichas Participaciones Preferentes fueron canjeadas por los BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES V. 4-18el 28 de marzo de 2012, tal y como acredita el Documento nº 3 de la demanda.

-Posteriormente, el 27 de enero de 2014ambas suscripciones de Bonos V. 4-18 (en los que se había invertido, a través de los canjes antes referidos, un total de 26.000 euros) fueron convertidos anticipadamente en 5.932 accionesde Banco Popularpor valor de 29.048,46 euros (es decir, 3.048,46 euros de ganancia patrimonial con respecto a las inversiones inicialmente realizadas).

TERCERO. -Porlo que se refiere a la primera causa de recurso, la caducidad de la acción,decir que se rechazó en la instancia, e igualmente deber ser rechazada en apelación, no tanto por los argumentos que se expresaron en la instancia (por encontrarnos ante un contrato que permanentemente produce sus efectos...), sino por otros añadidos que nos hacen llegar a la misma conclusión y que se explicaran a continuación.

Al respeto hay recordar lo que es doctrina unánime de esta Audiencia, avalada por la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recordada entre otras en sentencias de fecha 19 de junio de 2017 ), que a su vez cita la anterior de 26 de enero de 2017 (ponente Sr. Carreras Maraña) o en la sentencia de 23 de mayo de 2018 de esta Audiencia (rollo de apelación 87/2018 ), referida a un supuesto casi idéntico, en el que figuraba como apelante el mismo Banco Popular, y se refería al mismo tipo de productos.

Varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006, entre otras), mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (FJ 4º) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.

No obstante, en dicha resolución se concluye que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad , apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991. Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301 CCLegislación citadaCC art. 1301 ), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando: 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando, 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' .

Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, procede realizar las siguientes consideraciones:

1º.- No pueden considerarse como plazo de caducidad las fechas que invoca la parte demandada y en concreto ni el año 2009, ni mayo de 2012, que se corresponden con las fechas en las se comercializa la emisión de los bonos y con la fecha en la que se realiza una nueva emisión con vencimiento en 2015.Es cierto que en el año 2012, y antes del vencimiento de la inicial emisión , se realiza una nueva emisión con vencimiento 2015 para sustituir a la anterior emisión de bonos convertibles en acciones. Ello supuso que en ese momento no se entregaron las acciones cotizadas en el mercado bursátil y, por lo tanto, no se tiene, ni se pudo tener, completo conocimiento de la pérdida efectiva y real, pues en el año 2012 no se produce la conversión del capital inicial en valores cotizables y con valor variable.

Por ello, como no existe conversión del capital en acciones cotizadas y de valor variable no se puede decir que se conoce de forma completa y cabal la pérdida, ni que nace la acción para solicitar la nulidad contractual. Más bien se produce el efecto contrario, pues la sustitución de los bonos de 2009 por los 2012 con la prórroga de la emisión se hace precisamente para evitar las pérdidas y para que se pueda obtener en 2015 la totalidad del capital. En definitiva, aunque en el año 2012 hubiera habido un descenso en la cotización de los bonos que aventurase la existencia de pérdidas, esta previsión quedaba disimilada para el contratante precisamente por la propia sustitución de los bonos por una nueva emisión que trataba de conjurar las pérdidas existentes, obteniendo una rentabilidad que permitiese recuperar el capital invertido.

Es claro que si la acción de nulidad se hubiere ejercitado en 2013 o 2014 se hubiere alegado que no se tenía acción o que no se podía pedir la nulidad por pérdidas derivadas de error-vicio, dado que el producto no había vencido; y por ello hasta 2015, cuando se produjera la conversión, no se podría saber si realmente se perdía o no, dependiendo del valor último de la conversión y del nivel de las acciones por las que se canjeaban los bonos.

2º.- Si no hubiera habido la sustitución de los bonos emitidos en 2009 y a su vencimiento en 2013 se hubiera realizado la conversión, es claro que la caducidad se hubiere empezado a computar en esa fecha, pero el banco decide de forma unilateral, dado que las acciones estaban bajas, realizar una nueva emisión y dejar o posponer la conversión efectiva de los bonos para el año 2015 con la esperanza de la mejora en la cotización bursátil del valor de conversión (acciones cotizadas de Banco Popular). Tal actuación supuso que el resultado efectivo de la conversión, y, por lo tanto, el cabal conocimiento de la eficacia y naturaleza del producto (Bonos convertibles), solo se pudo producir en el año 2015.

3º.- Solo es en enero de 2014 y diciembre de 2015, al producirse la efectiva conversión, cuando se tiene cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y la enorme pérdida patrimonial sufrida; pues resulta evidente que si a la fecha de conversión definitiva, el valor de la acción convertida no hubiera generado pérdida patrimonial no se hubiere instado nulidad contractual alguna.

4º.- Esta idea es muy clara en nuestro caso, dado que se hizo de forma expresa una sustitución de bonos para evitar un vencimiento en 2012 y, por ello, solo se puede entender nacida la acción de nulidad cuando se produce la efectiva conversión, pues solo en ese momento el comprador de los bonos se convierte en accionista y pasa a conocer, en función de la cotización de las acciones, el valor de conversión y, con ello, la pérdida del capital invertido que lo fue en casi su totalidad. Si lo comprado fue un bono subordinado convertible, resulta evidente que el plazo de inicio de la acción de nulidad de ese bono, que incluye un contrato de tracto sucesivo mientras está vigente, no puede ser otro sino la efectiva conversión del bono, pues solo en ese momento se puede conocer la causa del ejercicio de la acción que no es otra que en completo y cabal conocimiento de la pérdida sufrida.

5º.- Al ejercitarse la acción de nulidad porque se ha sufrido una pérdida patrimonial que se considera derivada de un error-vicio , la acción solo puede nacer con la conversión y con el conocimiento cabal y completo de la pérdida patrimonial que es la causa que determina el ejercicio de la acción. Pero es más, como desde la conversión se adquiere la condición de accionista, únicamente desde ese momento el valor de la inversión está sometido al mercado y es cuando se puede conocer la situación y resultado patrimonial de la conversión. Desde ese momento la inicial inversión sobre un capital y un interés fijo se convierte en variable y conlleva riesgo de pérdidas en función de la fluctuación en el mercado de valores. Situación que, además, en el caso del valor de conversión, acciones del Banco Popular, no ha dejado de empeorar de forma notoria, con un incremento en las pérdidas desde el año 2015 hasta la situación actual de pérdida total del valor de las acciones, que, ni siquiera cotizan en el mercado bursátil, según es de público conocimiento.

CUARTO. -El segundo motivo del recurso también dese ser desestimado con confirmación de la sentencia de instancia, y así debe concluirse que efectivamente no existió la información necesaria o adecuada al perfil de los actores apelados. Y así sí que puede afirmarse que existió incumplimiento del deber de información determinante de error. Para ello seguiremos nuestra propia doctrina, especialmente la consignada en la última de las sentencias más arriba mencionadas, que se refieren a un supuesto casi idéntico que el que ahora se presenta.

No hay ningún motivo para poner en duda que nos encontremos en presencia de clientes minoristas y de perfil conservador. El banco apelante simplemente lo niega, sin que llegue a acreditar nada en contrario. Y sin que el hecho de tener otros productos bancarios como pueden ser acciones o fondos de inversión garantizadas sea suficiente para cambie esta opinión. Nos encontramos en presencia de una apelada viuda ama de casa, cuyo esposo fallecido -suscriptor inicial de los productos- era empleado por cuenta ajea en una empresa automovilistas y con un hijo, ahora apelado, que en el momento en el que se suscribieron los productos era estudiante. Mas noticias no existen.Y en contrapartidacomprobamos como el producto comercializado por la entidad bancaria demandada (bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular), es un producto complejo y de alto riesgo, dado que incluye una estructura financiera, en virtud de la cual inicialmente incluye una inversión estable y con interés fijo con la naturaleza de depósito, y desde la conversión deriva en un producto variable sometido al mercado bursátil y con la posibilidad de no obtener interés o rendimiento alguno, como así ocurrió con la acciones del Banco Popular, que en los últimos años no ofrecieron dividendo, y con la posibilidad de pérdida del capital invertido, lo cual se ha materializado en una fuerte depreciación inicial hasta la situación actual de pérdida de su valor y su venta al Banco de Santander en un euro siendo el valor actual de al acciones equivalente a cero

El carácter de producto bancario complejo y de alto riesgo en nuestro caso se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores(art. 79 LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( SS. TS. 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012) y 17 de junio de 2016) y, expresamente, esta Audiencia Provincial de Palencia que ha declarado que 'las obligaciones subordinadas son productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido' , ( S. AP. Palencia 18 de julio de 2014 y, en el mismo sentido, las de 17 de mayo de 2017 y 23 de mayo de 2018, referidas al mismo tipo de bonos que los ahora discutidos). Y precisamente de esta consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos. Ese deber estaba definido con precisión en los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente al tiempo de la contratación de los bonos (hoy plasmado en los arts. 208 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), estableciendo el art. 79 bis, en lo tocante a obligaciones de información, que '1 . Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización si no también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento. Pero si el propio contenido de la obligación informadora que asume la entidad ya sería suficiente para que podamos afirmar esa labor de asesoramiento, este carácter queda plasmado también por la forma como el producto es ofrecido al cliente. Esta Audiencia ya ha declarado que 'el asesoramiento ha de interpretarse de forma extensiva y que puede probarse con el ofrecimiento expreso del producto' ( S. AP. Palencia, 18 de julio de 2014 ). Tal declaración es consecuencia de la interpretación realizada tanto por la jurisprudencia comunitaria como nacional. Así, el TJUE, interpretando el art. 52 de la Directiva 2006/73 , a la hora de determinar si un servicio bancario es o no asesoramiento entiende que basta con atender a si ha existido recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor (STJUE, 30 de mayo de 2013). En análogo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha identificado el asesoramiento con la 'realización de una recomendación personalizada' , ( S. TS. 8 de julio de 2014 ).

En el presente caso, tanto por el contenido de la obligación que la Ley atribuye a la entidad financiera, como por la forma en que se planteó a sus clientes la contratación de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, debe entenderse que su labor no era de mera gestión de un encargo, sino que también constituía un auténtico asesoramiento; máxime si tenemos en cuenta que no era un producto ajeno a la entidad bancaria, sino que se trataba de un producto por ella emitido y destinado expresamente a su propia financiación, pues el objetivo de estos instrumentos financieros no es otro que fortalecer sus recursos propios. De la valoración de la prueba documental realizada por esta Sala, permite afirmar que existió un déficit en la información a los actores, lo que nos lleva a la conclusión de que dicha información fue inadecuada por insuficiente, ratificando con ello lo decidido en la sentencia de instancia. En este sentido no puede considerarse suficiente la información contenida en la orden de compra de las Participaciones Preferentes y los bonos subordinados, en el trípticos de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie D, y de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, en el test de conveniencia practicado a Don Emiliano en noviembre de 2012, hijo del fallecido-al no consta Test practicado a Doña Fátima (ni a Don Luis) puesto que en ese momento no era obligatorio, en órdenes de canje, órdenes de suscripción de títulos..., por mucho que en dichosdocumentos que aparecen con caracteres tipográficos resaltados. Teniendo en cuenta de no se ha podido controvertir el carácter de 'cliente minorista' de los demandados apelados, porque ninguna prueba ha desplegado la apelante. En este sentido, cabe señalar que en el test deconveniencia practicado a Don Emiliano en noviembre de 2012, hijo del fallecido, se le da la calificación de cliente con experiencia en productos financieros complejos, pero nunca se menciona por qué se le da esta calificación, lo que nos lleva pensar que se la da unilateralmente el bando. Nos encontramos por tanto con clientes a los efectos del art 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV) en su redacción vigente al tiempo del contrato, y que el producto referido no era adecuado para su perfil de experiencia, conocimientos y cualificación inversora de los actores.

De la prueba documental se desprende que el nivel de información ofrecido a los demandantes no fue el adecuado a los efectos del art 79 bis LMV antes citado. Y no fue el adecuado porque no ofrecía información suficiente para poder comprender la naturaleza y riesgos del tipo de instrumento financiero que se ofrecía y para formar un consentimiento contractual libre y adecuado al art. 1.262 CCLegislación citadaCC art. 1262 . El producto era muy especulativo y exigía una información muy adecuada sobre el subyacente. Ello suponía dos cosas importantes en este caso:

1.- Por una parte, el específico deber de información, tanto en fase precontractual, como post-contractual, dado que el producto tenía 'ventanas de salida', de la evolución del subyacente; lo cual no se cumple ni con el tríptico, ni con los documentos contractuales firmados con inmediatez y premura y en muy breves espacios temporales sucesivos.

2.- Por otra parte, era ineludible para cumplir ese deber de información que el adquirente tuviera la posibilidad cierta de entender y ser consciente de que podía perder, al producirse la conversión a acciones cotizadas , buena parte e incluso todo el capital invertido (así sucedió en el momento inicial del canje en que se produce ya una pérdida importante que ha continuado hasta la pérdida total en la actualidad) y que ese elevado riesgo no se compensaba con el alto interés recibido durante el periodo en que la estructura era un bono con interés fijo.

Para que el consumidor minorista pudiera emitir un consentimiento libre y formado sin error contractual posible y con asunción del amplio componente de aleatoriedad del producto bancario incompatible con su perfil de inversor , era ineludible la presentación de escenarios y simulaciones que contemplaran la posibilidad de pérdida no solo del rendimiento, no solo de parte del capital, sino incluso de su totalidad, como así terminó ocurriendo.

Partiendo de la consideración de que sobre la intensidad y alcance de la información verbal concurren versiones divergentes, se plantea si el denominado tríptico, con caracteres tipográficos resaltadosy el resto de documentación suscrita por los actoreses información bastante para conocer la naturaleza del producto, su elevado nivel de riesgo, la posibilidad de pérdida de buena parte del capital y la posibilidad de minimizar los riesgos saliéndose del producto y haciendo antes del vencimiento el canje de las acciones si estas bajaban de manera ostensible como así ocurrió. La información sobre una posibilidad genérica de que puedan bajar las acciones del subyacente y su precio de cotización por diversos factores con los cambios la recomendación de analistas o la evolución de resultados, no puede considerarse bastante para formar un consentimiento contractual adecuado al alto grado de aleatoriedad del producto. Así, tomando en consideración la documentación aportada, puede afirmarse que la información no incluía algunos elementos esenciales e ineludibles para comprender el alcance y los efectos de la efectiva conversión y para que pudiera hablarse de justo equilibrio de las prestaciones contractuales. En la información no se ofrecen escenarios que incluyeran la pérdida casi total del capital, ni se ofreció la posibilidad de deshacer la inversión y de acudir a ventanas de salida, ni la posibilidad de una cancelación anticipada, ni en los folletos se refiere ni se escenifica la posibilidad de pérdida patrimonial del 100% de la inversión (situación que se ha transformado en real), ni se aprecia que la remuneración pueda hacerse o no hacerse. Una cosa es saber que al vencimiento te van a dar acciones, que, como es evidente, pueden subir o bajar al estar sometidas a cotización diaria, y otra cosa muy distinta, y que precisa de una información bancaria muy detallada y concreta, es que el cliente pueda saber y aceptar que el valor final de las acciones que se le van a dar al vencimiento, puede ser ínfimo y con pérdida muy relevante del capital invertido e incluso como ha ocurrido la pérdida total de la inversión.

En definitiva, se ha incumplido el deber legal de información antes reseñado, deber que responde a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la 'buena fe', que se contiene en el art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7 y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 'cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'. La generalidad del deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, ( S. TS. 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012) ).

Deber de información que se justifica en su significado y alcance en que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( S. TS. 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012) ).

Pues bien, en el presente caso, sostiene la parte apelante en su recurso que cumplió con el deber de información a que le obligaba la normativa vigente al tiempo de la celebración del contrato. Sin embargo, entiende esta Sala, siguiendo lo antes expuesto y confirmando la conclusión de la sentencia de instancia, que dicho deber no se cumplió con la debida diligencia lo que impidió a los actuales actores la formación de un verdadero conocimiento acerca de objeto del contrato, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido un conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancias relevantes del producto ofrecido por el banco.

Efectivamente, tratándose de dos clientes no profesionales y sin conocimientos financieros o económicos, la entidad bancaria no les informó adecuadamente de la naturaleza y, sobre todo, de los riesgos de su inversión. No debemos olvidar, como antes expusimos, que estábamos ante un producto de alto riesgo por la posibilidad de pérdida del capital invertido, lo que no consta que fuese comunicado a los clientes-inversores. Se desvirtuaron así las características del producto precisamente en su parte más trascendente para el inversor, el riesgo que asumía. Esto evidencia, por sí solo, un claro incumplimiento del deber de diligencia en la información trasmitida, pues no basta trasmitir información, sino que es preciso que la trasmitida sea veraz en el sentido de alcanzar sus últimas consecuencias (claridad y transparencia exige la norma), lo que evidentemente no fue el caso., pues no se acredita que los clientes conocieran y que podían perder todo su capital y a pesar de ello suscribieran el producto bancario. El resultado de ese déficit de información veraz es que los actores difícilmente pudieron representarse cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataban, pues la información contenida en la orden de suscripción y el tríptico de emisión, era claramente equívoca.

Sostiene la entidad recurrente que les fue suministrada una información suficiente acorde a las exigencias normativas del momento en que se produjo la suscripcióny lo que es unánime tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia es que el cumplimiento del deber normativo corresponde a quien debe cumplirlo, esto es, al banco. Es la entidad quien tiene la obligación legal de informar y, por ello, es quien puede probar que efectivamente así lo ha hecho. Lo contrario sería imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. En definitiva, no consta que la entidad bancaria suministrara a sus clientes, hoy demandantes, una información suficiente, necesaria y adecuada sobre las características del producto contratado. Como ha señalado esta Audiencia 'la entidad bancaria debió de informar a los aquí actores, en primer lugar, el contenido de la subordinada, es decir, las expectativas de beneficios y riesgos asumidos y, en segundo lugar, esa información debió ser de calidad, o sea que debió ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, pero dicho deber no consta cumplimentado' , ( S. AP Palencia. 18 de julio de 2014 ). Ciertamente, en este caso, como suele ocurrir en la práctica bancaria, se han incluido manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados (referencias genéricas al conocimiento y significado de la orden que suscriben, así como del contenido de la información que se les transmite), con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de la entidad, tratando con ello de probar la realidad de la información. Sin embargo, la inclusión en el contrato de una declaración de este tipo no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción iuris et de iure de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. En definitiva, estamos ante una mera declaración de ciencia que lo único que nos indica es que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos, pero en modo alguno, permite afirmar cual sea el contenido de la información y, sobre todo, si esta fue la adecuada conforme a lo exigido por el objeto del contrato y que incluía las posibles pérdidas de toda la inversión. Precisamente la declaración de ciencia que contienen estos documentos, y que ahora se pretende hacer valer en el recurso, nada aporta pues en su texto no se expone ninguna advertencia sobre el riesgo último del producto financiero contratado. La información genérica contenida en la orden de suscripción y en el tríptico no era reveladora de que se hubiera practicado una información veraz y adecuada para que los clientes hubieran conocido la real naturaleza y riesgos del producto que contrataban. La señalada complejidad del producto y su alto riesgo eran determinantes de una especial, acentuada, diligente y clara información que debió proporcionarse a los clientes para la validez de la inversión; máxime teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues, a diferencia de la entidad financiera, el cliente desconocía el entorno económico y financiero, y ello también era determinante en la concurrencia de un consentimiento realmente informado que validase éste tipo de contrataciones.

En definitiva, se produjo una falta clara en la diligencia informativa por parte de la entidad bancaria y, con ello, se incumplieron sus deberes contractuales pues conforme al art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7 no basta con que la información no sea engañosa, sino que es necesario que debió incluirse, de manera clara y comprensible, información adecuada sobre el producto financiero y sobre los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas contratadas. En esta situación, consideramos, como lo hizo la Juez de instancia en la sentencia apelada, que esa falta de información, imputable a la entidad bancaria, impidió a los actores la formación de una verdadera voluntad sobre las verdaderas características del objeto del contrato, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancias relevantes del producto ofrecido por el banco.

Además, sobre el producto financiero concreto que nos ocupa bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014) , además de declarar su carácter complejo y de riesgo, ha determinado su nulidad y eso que la parte adquirente no era un mero consumidor minorista sino un grupo empresarial.

QUINTO. -Y por último, sobre las consecuencias de la nulidad declarada, habrá que estar a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil, y así declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Y en sentido procede igualmente confirmar la sentencia de instancia.

Claramente establece el texto legal los efectos de la declaración de nulidad que se producen ex tunc, lo que significa volver a la situación que existía con anterioridad a la celebración contrato. Lo que se pretende como finalidad es conseguir que las partes afectadas tengan la situación patrimonial anterior al efectos invalidador...Y en el presente caso se ha declarado la nulidad no sólo de los primeroscontratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos, sino también de los contratos posteriores de canje así comola adquisición de acciones de Banco Popular, razón por la cual es inadmisible la pretensión del banco en este sentido, al pretender la reposición de cosas no solo teniendo en cuenta las cantidades percibidas en concepto de interés (los importes abonados trimestralmente como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), sino sumando el valor que las acciones tenían en el momento del vencimiento del contrato incialmente suscrito, sin que pueda hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde que se produjo la finalización del contrato hasta la interposición de la demanda. El banco pretense devolver la inversión inicial, y pretende que para calcular el valor de la parte que tienen que devolver los apelados se tenga en cuenta, por un lado los rendimientos brutos percibidos por la parte demandante desde la fecha de suscripción de los productos litigiosos hasta su canje por acciones ( QUE ascienden a 9.771,08 euros, con intereses legales), a lo que habría que sumar el valor de las acciones de BANCO POPULAR obtenidas con la conversión de los Bonos en 2014: 29.048,46 euros con intereses legales; el valor de las acciones de BANCO POPULAR obtenidas con la conversión de los Bonos en 2015: 3.633,3 euros con intereses legales; y los rendimientos obtenidos fruto de las acciones percibidas tras el canje de los Bonos en 2014 y 2015).La nulidad se aplica a todos los contratos suscritos de manera encadenada, y lo que es nulo no puede producir efectos.

SEXTO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia, e imponiendo las costas de esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.2 LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, en la representación del BANCO POPULAR SA, defendido por el letrado Dª BEATRIZ CALLE CANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 con fecha 14 de junio de 2018; figurando como apelados Dª Fátima y Don Emiliano, representados por el Procurador Don David Vaquero Gallego y defendidos por el Letrado Don SERVANDO SOSA BLANCO; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFRIMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN y todo ello CON expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.