Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6030/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6030/2017
JUICIO Nº 412/2015
REFERENCIA: FALLO: CONFIRMATORIA
S E N T E N C I A Nº 371/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SR/AS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D. FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 01/03/2017 recaída en los autos número 412/2015 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA promovidos por la entidad EXPLOTACIONES Y
TUNELES SL representada por el Procurador D.VICTOR ALBERTO ALCANTARA MARTINEZ contra la
entidad UNION TEMPORAL DE EMPRESAS METRO DE SEVILLA representada por el Procurador D. JAIME
COX MEANA, la entidad DRAGADOS SA representada por el Procurador D.MANUEL JOSE ONRUBIA
BATURONE y la entidad SACYR CONSTRUCCION S.A , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado
Iltmo. Sr. Don FEDERICO JIMENEZ BALLESTER .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parte la demanda interpuesta por el Procurador D. VÍCTOR ALCÁNTARA MARTÍNEZ en nombre y representación de EXPLOTACIONES Y TÚNELES, S.L., contra UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS METRO DE SEVILLA, DRAGADOS, S.A., SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A.,
PRIMERO.- Condeno a las demandadas de forma solidaria a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (8.629,74).



SEGUNDO.- Asimismo condeno a las demandadas a abonar de forma solidaria a la actora el interés de vigencia semestral resultante de sumar ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, computado sobre la suma objeto de condena desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.



TERCERO.- Absuelvo a las demandadas de todos los demás pedimentos de la demanda contra ellas.



CUARTO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad EXPLOTACIONES Y TUNELES SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad EXPLOTACIONES Y TUNELES, S.L. se formuló demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS METRO DE SEVILLA (en adelante UTE), y sus integrantes DRAGADOS, S.A. y SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A. La cantidad reclamada que asciende a 52.176,43 € es la que resta del pago del precio del contrato firmado por la actora con la UTE para la realización de un túnel en mina por el sistema belga para el metro de Sevilla.

Las demandadas se opusieron alegando en síntesis los siguientes hechos: 1) Se niegan los que no se reconozcan. 2) En el contrato suscrito por las partes se pactó para nuevos trabajos como requisito indispensable su aprobación previa en un anexo al contrato, el descuento de las facturas de las deficiencias y su posible ejecución por tercero. 3) Durante la ejecución de los trabajos fue frecuente que la demandada tuviera que contratar a terceros para subsanar trabajos defectuosos y se produjeran retrasos imputables a la actora, estando recogido en el contrato abonos de los gastos realizados y la sanción por retraso. En enero de 2.007, al finalizar las obras, la demandada remitió a la actora mediciones de la obra y los datos de los materiales, equipos y servicios prestados por la demandada por importe de 108.111 euros correspondientes a maquinaria de diciembre (8.594 euros), de enero (6.446 euros), reparaciones Manitou octubre (170 euros); reparaciones Manitou noviembre (897 euros), materiales (960 euros), gasoil diciembre (1.223 euros) y enero (1.312 euros), exceso de hormigón (42.760 euros), exceso de plazo (43.125 euros), picado en zonas de sección (2.625 euros). Dado que la actora resultaba deudora, decidió desaparecer sin que la demandada ejercitara acciones legales por la falta de liquidez de la demandante. 4) Por este motivo la demandada se vio obligada al pago con cargo a las retenciones de la obra de las liquidaciones y nóminas de trabajadores por 86.220,74 euros, y ascendiendo las retenciones a 33.182,49 euros, es la actora la que debe 53.038,25 euros, lo que no se ha reclamado por los motivos expuestos. 5) Sólo a mediados del 2.014 se recibió un requerimiento de pago de la actora por 138.571,08 euros sin más detalle, se reclama una factura de la que no se había tenido antes conocimiento que incluyen partidas no contempladas en el contrato ni acordadas como el incremento de precio en anillos de 9.000 y 4.500 euros, retenciones superiores a las realizadas, habiendo recibido embargos de otros Juzgados por deudas de la actora a los que se contestó indicando la inexistencia de deuda alguna.

La sentencia estimó parcialmente la demanda aduciendo en primer lugar que no cabe añadir un incremento del precio de la ejecución de dos anillos que se dice acordado por sus mayores dificultades por la actora por no ajustarse a las previsiones del contrato en su estipulación primera de necesidad de pacto expreso al respecto mediante un anexo al contrato, sin que baste al efecto una mera aquiescencia de la demandada, cuyo representante así como el testigo Sr. Luis Antonio , administrativo de la demandada, negaron que dicho aumento se hubiera pactado . En segundo lugar se manifestó que de la facturación final a favor de la actora de 84.444,52 euros IVA incluido deben deducirse 22.738,32 euros por los abonos procedentes IVA también incluido, sumarse 33.144,28 euros por las retenciones y restarse los 86.220,74 euros a favor de la demandada por sus abonos de las nóminas de los trabajadores de la actora, por lo que resulta una cantidad a favor de la demandante de 8.629,74 euros, a cuyo pago serán condenada las demandadas con la solidaridad que se solicita, inherente a la naturaleza de las acciones ejercitadas y a la responsabilidad de los integrantes de la UTE respecto de ésta según las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.002 y de 12 de junio de 2.007 , a lo que no obsta que en la actualidad pudieran subsistir órdenes de retención acordadas por otro Juzgado del crédito a favor de la actora como las alegadas por las demandadas, pues en tal caso según el artículo 1.165 en relación con el artículo 1.162 del Código Civil el pago objeto de condena deberá realizarse a través de ese Juzgado, como legalmente autorizado para recibirlo en nombre de la actora, mediante el ingreso de esa cantidad en la cuenta de depósitos y de consignaciones del Juzgado que haya acordado el embargo del crédito.



SEGUNDO .- Se esgrime, como primer motivo del recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 20 , 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por cuanto la sentencia ha aplicado 'la compensación de deudas a la que las demandadas habían desistido en el acto del juicio'.

El motivo ha de ser rechazado, las demandas adujeron en la contestación a la demanda la excepción de compensación de créditos, tal y como permite el artículo 408.1 LEC . Como afirma la jurisprudencia 'en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la compensación y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26-12-2006 ).

'Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'. ( STS 1ª 13-6-13 ).

Por tanto, no constando la renuncia a la compensación, sino que lo que se produjo es la renuncia a reclamar la cantidad que excedía a lo reclamado por el actor, procede rechazar el motivo del recurso.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso es el denunciado error en la valoración de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 LEC 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Está regulación legal del recurso determina, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2011 que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 ; 13 de octubre de 2010 ; 20 de octubre de 2010 y STC 3/1996, de 15 de enero )', sin embargo, analizada la prueba practicada en primera instancia se alcanzan las mismas conclusiones a las que llegara el juzgador a quo, el cual ha realizado una valoración lógica de la misma, por la falta de informe pericial realizado a instancias de la parte actora.

Estas pruebas han sido correctamente valoradas por el juzgador de instancia, así como el análisis que efectúa acerca de la carga de la prueba que han de soportar cada una de las partes en este pleito, análisis que este tribunal comparte, atendiendo a la doctrina sobre la carga de la prueba, derivada de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue, por lo que correspondía a la actora probar la realización de trabajos no incluidos en el precio pactado en el contrato y que los mismos se hubieran realizado en la forma establecida en la estipulación primera, según la cual 'Caso de requerirse algún trabajo de los no indicados en el Cuadro de Precios y Unidades será indispensable, tanto para su ejecución como para el abono de su importe, que previamente se hayan aprobado cantidades y precios mediante un anexo al presente contrato. De no ser así la UTE METRO DE SEVILLA declina toda responsabilidad de pago de los trabajos efectuados, aunque hubiera existido aquiescencia de la obra' Por su parte, de la propia documental aportada con la demanda se deduce la existencia de trabajos inherentes a lo contratado realizados y abonados por la UTE, por lo que de conformidad con la estipulación citada, su importe se descontará de la facturación o garantías.

Examinada nuevamente por este tribunal la prueba practicada ante el juzgado de primera instancia, habiéndose visionado la grabación del juicio y, especialmente los informes evacuados por los peritos y ratificados en el acto del juicio, no cabe sino compartir el análisis efectuado por la juzgadora de instancia, que se ha atenido a reglas lógicas en la interpretación de lo dicho por unos y otros, fundamentando de manera pormenorizada por qué consideraba o no relevantes los testimonios.

Por tanto y aún cuando esta Sala puede en este grado de apelación valorar de modo completo y forma distinta la prueba practicada, llegando en su caso a conclusiones contrarias a las de instancia, si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y lograr la convicción del tribunal de alzada, no ha de acogerse el razonamiento del apelante, dando una respuesta distinta a la del tribunal de instancia, aunque pudiera haber otra conclusión igualmente razonable.



CUARTO .- Costas del recurso .- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC aplicables al recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante al desestimarse el recurso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de la entidad EXPLOTACIONES Y TUNELES, S.L. de Sevilla contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla con fecha 1 de marzo de 2017 en el Juicio Ordinario número 412/2015, que se confirma por sus propios fundamentos, con expresa imposición de la costas causadas a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6030 17 y 4050 0000 04 6030 17, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.