Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1169/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001169/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000622/2017

SENTENCIA Nº 371/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 622/2017, que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Irene, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Santiago Escobedo Granero y defendida por el Letrado D. Manuel J. Martínez García, sin que esté personada la parte demandada.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON Donato, DOÑA Loreto y DON Eleuterio, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Escobedo Granero frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000, DIRECCION000, de Orihuela Costa, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo b) adoptado en Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios PLAYA000, DIRECCION000, de fecha 7 de marzo de 2017, por el que se nombra a Hermenegildo Presidente de la Comunidad de Propietarios. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

Segundo.-Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Santiago Escobedo Granero, en nombre y representación de Dª. Irene, exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1169/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2019.

Cuarto.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

Dª. Irene plantea recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y solicitando la estimación íntegra de la demanda, con la consiguiente nulidad de la totalidad de acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 7 de marzo de 2017 de la Comunidad de Propietarios ' PLAYA000, DIRECCION000', de Orihuela Costa, por defecto en la convocatoria y en el orden del día, así como por duplicidad de votos y haber permitido el voto de propietarios con deudas comunitarias.

Segundo.-Cuestión procesal previa.Incorporación sobrevenida al procedimiento de un nuevo demandante.

Con carácter previo, debe hacerse constar una irregularidad procesal que debía haber determinado la terminación del procedimiento por desistimiento de la parte demandante, tal y como se acordó en el decreto de 27 de julio de 2017 al haber desistido del procedimiento las tres personas que interpusieron la demanda iniciadora del mismo.

Sin embargo, con posterioridad a esta resolución se presentó escrito por el Procurador de aquellos demandantes comunicando al Juzgado su intención de que continuara el proceso teniendo como demandante a una persona distinta, Dª. Irene, a lo que se accedió por decreto de 19 de octubre de 2017.

Ciertamente, esta resolución procesal no es acorde con nuestro ordenamiento jurídico, pues es posible el desistimiento de alguno de los demandantes iniciales y la continuación por el resto, pero no la incorporación sobrevenida al procedimiento de nuevos demandantes.

No obstante, al haber adquirido firmeza esta resolución y no haber corregido esta deficiencia procesal la Juzgadora 'a quo' en el momento previo al dictado de sentencia, en la que ni siquiera se menciona a la Sra. Irene como demandante, procederemos a resolver el recurso interpuesto.

Tercero.-Convocatoria de junta de propietarios.

Impugna la parte apelante, en primer lugar, el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho segundo, según el cual 'dicha Junta fue convocada por la mercantil Resolution Ingles, pero debe precisarse que lo hizo , por lo que debe concluirse que no lo hizo en su propio nombre sino del Presidente de la Comunidad de Propietarios, por lo que no se incumple lo establecido en el artículo 16.2 Ley de Propiedad Horizontal'.

Alega al respecto esta parte que 'Resolution Ingles' no ostentaba cargo alguno en la administración de la comunidad en la fecha de la convocatoria, pues en el momento de celebración de la junta cuyos acuerdos han sido impugnados, 7 de marzo de 2017, la administradora era 'Pentágono de Multiservicios, S.L.', según acta de junta celebrada en fecha 1 de abril de 2011, siendo designada de nuevo en la junta de 3 de abril de 2017.

A tales efectos, dispone el art. 16. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que 'la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión', esto es, de conformidad con el apartado primero de este precepto, un número de propietarios que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

En este caso, la convocatoria la efectúa 'Resolution Ingles' siguiendo las instrucciones del Presidente de la Comunidad, por lo que no habiéndose practicado prueba alguna que justifique que no se actuó siguiendo dichas instrucciones, y resultando del acta de la Junta de 7 de marzo de 2017 que sí existía dicha autorización, este motivo de apelación debe ser rechazado, confirmando el razonamiento de la sentencia de primera instancia.

En este sentido, dicha acta comienza exponiendo que 'la Junta fue convocada por el Presidente ... Celia de Resolution Ingles actuó en capacidad de Secretaria para la comunidad'.

Por tanto, la convocatoria debe entenderse realizada por el propio Presidente de la Comunidad, no por 'Resolution Ingles' arrogándose unas funciones que no le correspondían. En definitiva, no se concede validez a dicha convocatoria porque el Presidente autorizara para realizarla a la administradora de la Comunidad, condición que efectivamente no asumía en tal momento, ni Dª. Celia ni 'Resolution Ingles', sino porque autorizó a una persona determinada, física o jurídica, para llevarla a cabo, como podría haber sido cualquier otra, entrando dichas facultades dentro del contrato de mandato regulado en el art, 1709 del Código Civil, según el cual 'Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra'.

En términos similares, declara la SAP. Madrid (Sección 20ª) de 19 de marzo de 2007: ' El hecho de que la convocatoria de la Junta venga firmada por el Administrador de la Comunidad, cuando en la misma se refleja expresamente que se hace siguiendo instrucciones del Presidente en nada vulnera lo establecido en el artículo 16 de la LPH por cuanto es claro que quien ordena su convocatoria es el Presidente, actuando el administrador por dependencia o mandato suyo, dentro de lo que las funciones específicas que a cada uno de ellos atribuye el artículo 13 de la LPH . Pretender lo contrario, invocando una supuesta interpretación literal del precepto primeramente citado, es contrario a la pretensión de adaptar el régimen de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios a la realidad social, tal como señala la exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal'. Y la SAP. Barcelona (Sección 4ª) de 9 de noviembre de 2016 desestima el recurso planteado solicitando la nulidad de los acuerdos de una Junta que había sido convocada ' siguiendo instrucciones del presidente, a petición de propietarios que suponen más del 25% del total'.

Cuarto.-Orden del día.

En segundo término se impugna el pronunciamiento conforme al cual 'el orden del día es claro, se refiere a la revisión de la Administración, es decir, a la revisión de las gestiones realizadas por el administrador, en este caso Pentágono, que es uno de los órganos de la comunidad', considerando la apelante que como el punto único del orden del día era 'Revisar la Administración de la Urbanización que necesitará cambio de banco y cuenta', el mismo es demasiado ambiguo y no puede entenderse comprendido en él la elección del secretario administrador.

Al respecto, la sentencia de instancia expone: '... en cuanto al punto < Revisar la Administración de la Urbanización>, en la Junta se sometió a debate la falta de idoneidad de la actual Administración para continuar desempeñando las funciones propias de su cargo, adoptándose los siguientes acuerdos:

a) Acuerdo de no renovar el contrato existente con Pentágono que finaliza en Marzo de 2017.

c) Elección del Administrador/Secretaria - Celia de Resolution Ingles -.

d) Que la comunidad autoriza al Presidente a proceder a tomar acciones legales contra Pentágono u otras partes juzgadas para recuperar el dinero de la cuenta bancaria y contratar a los abogados costeando todo lo necesario para la preparación del caso.

Debe concluirse, que dichos acuerdos están estrechamente relacionados con la revisión de las labores de administración llevadas a cabo por la mercantil Pentágono, pues dichos acuerdos se adoptan tras someter a consideración de los propietarios presentes en la Junta las gestiones llevadas a cabo por la mercantil Pentágono como administrador de la Comunidad, y a la vista de los acontecimientos acuerdan una serie de soluciones necesarias para solventar los problemas que dicha mercantil había ocasionado a la Comunidad de Propietarios'.

Acerca de este presupuesto de funcionamiento de las comunidades de propietarios, viene declarando la jurisprudencia que el artículo 16.2 LPH establece la exigencia de que en la convocatoria de la junta se deben incluir los asuntos a tratar en la misma, articulándose como un elemento fundamental en el derecho de información de los propietarios y que no puede ser objeto de limitación por parte del presidente o del administrador.

En tal sentido, dicha obligación del artículo 16.2 LPH ha sido concretada por la jurisprudencia, señalando la STS de 10 de noviembre de 2004: ' En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995)'.

Esta previsión legal impone por tanto la necesidad de que en la convocatoria de la junta se expresen con la debida precisiónlos temas a tratar, pues como indican las SSAP Vizcaya (Sección 3ª) de 18 de diciembre de 2002 y Soria de 26 de febrero de 1998: 'Para que los acuerdos a los que llegue la Junta de Propietarios sean válidos es necesario que previamente se hayan incluido en el orden del día, remarcándose la trascendencia que comporta laredacción clara y precisa de dicho orden del día, pues debe existir una perfecta congruencia entre los consignado como tema a tratar y lo que en definitiva se acuerde o rechace, ya que siendo la asistencia de los copropietarios voluntaria, éstos tienen el derecho de decidir su asistencia según el interés que posean en relación a los temas a tratar(Cfr. TS SS 9 Oct. 1987, 27 Jun. 1993 y 26 Jun. 1995)'.

Y concluye la SAP. Murcia (Sección 5ª) de 19 de octubre de 2009: ' Tal indicación legal como su sencilla definición denota, sólo viene a referirse a la descripción de la materia con sus notas individualizadas de referencia a los asuntos a tratar sobre la cual habrá de versar la Junta, y, naturalmente, sin que ello exija, con rigor, la exposición previa de todos los datos o instrumentos de conocimientos precisos para poder participar o deliberar de forma decidida en dicha junta. Ello implica que existe una cierta flexibilidad en el planteamiento del orden del día, de tal manera que se considerará suficiente el mismo siempre que reúna su finalidad última, esto es, informar a los comuneros de las materias a tratar yno sorprender a ningún propietario con un acuerdo no previsible'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, no puede considerarse que el punto del orden del día consistente en 'Revisar la Administración de la Urbanización que necesitará cambio de banco y cuenta' (documento nº 2 de la demanda), sin contener siquiera una coma tras la palabra urbanización, comprenda el acuerdo consistente en la elección de un nuevo administrador (acuerdo c), al tratarse de la elección de un nuevo órgano de gobierno de la comunidad.

En cambio, sí se consideran incluidos en dicho punto del orden del día los acuerdos a) y f), por referirse a la no renovación del contrato existente con el administrador de ese momento, 'Pentágono Multiservicios, S.L.', que finalizaba en marzo de 2017, esto es, el propio mes en que se celebró la Junta, y al ejercicio de acciones legales contra este administrador.

En consecuencia, debe ser estimado parcialmente este motivo del recurso de apelación.

Quinto.-Cómputo de votos.

Por último, alude la parte apelante a la falta de mención en la sentencia a las alegaciones realizadas en demanda acerca de que los votos de dos viviendas (147 y 150) se computan doblemente (como presentes y como representadas) y que se dejó votar a los propietarios de otras viviendas (109, 147, 115, 152, 143 y 174) que mantenían deudas con la Comunidad.

Esta alegación debe ser rechazada pues los acuerdos de la Junta de 7 de marzo de 2017 cuya validez se ha mantenido en la sentencia de primera instancia y en esta resolución fueron adoptados por cincuenta votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención, por lo que el cómputo de esos votos resulta irrelevante para alcanzar las mayorías exigidas en el art. 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal (en segunda convocatoria, mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes).

En definitiva, sólo procede decretar la nulidad de un acuerdo adoptado sin la mayoría necesaria, lógicamente aquellos que precisen de la unanimidad de los comuneros o de una mayoría que, con abstracción del sentido de su voto, pueda haber variado por esta omisión.

Sexto.-Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Escobedo Granero, en nombre y representación de Dª. Irene, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en el procedimiento de juicio ordinario nº 622/2017, debemos revocar y revocamosparcialmente dicha resolución, acordando en su lugar la nulidad del acuerdo c) adoptado en Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios PLAYA000, DIRECCION000, de fecha 7 de marzo de 2017, por el que se nombra a Celia de 'Resolution Ingles' como Administradora/Secretaria de la Comunidad de Propietarios, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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