Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1007/2017 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Puerto de Santa María
Procedimiento Ordinario nº 478/16
Rollo Apelación Civil nº: 1007/17
SENTENCIA n º 371 /2019
En la ciudad de Cádiz, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 478 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número
2 de El Puerto de Santa María, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1007 del año 2017, a instancia de
la mercantil BANCO MARE NOSTRUM SA., representada en esta alzada por el procurador D. José Cecilio
Castillo González y defendida por el letrado D Javier Krauel Conejo contra D. Torcuato , representado en
esta alzada por el procurador D. José Luis Bernardo Caveda y bajo la asistencia letrada de D. Juan José
Bernal Vaca .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 2 de El Puerto de Santa María con fecha 15 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por de D. Torcuato , representados por el Procurador D. José Luis Bernardo Cáveda , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, debo DECLARAR Y DECLARO : -La nulidad de la cláusula 'suelo' contenida en la Estipulación Financiera relativa a los 'intereses ordinarios' , de las escrituras de préstamo hipotecario a interés variable (páginas 34 y 35 de las escrituras ) por abusiva por falta de transparencia , siguiente/s: Escritura de fecha 18 de abril e 2011 de compraventa con subrogación de hipoteca y ampliación y novación de los préstamos subrogados , ente el Notario de l Puerto de Santa María Sr. Salamero Sánchez- Gabriel -protocolo nº 602 y 601-., con la entidad VILLAS TURISTICAS DE ZAHARA S.L.' como vendedora y con 'CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA S.A.'hoy Banco Mare Nostrum S.A., en calidad de entidad hipotecante.

Que debo DECLARAR Y DECLARO -La nulidad de la cláusula del tipo interés de demora, contenida en la Estipulación Financiera correspondiente a la 'demora (20%)' de las escrituras de préstamo hipotecario a interés variable por ser abusiva por falta de transparencia con condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición de los contratos de prestamo hipotecario, siguientes : Escritura de fecha 18 de abril e 2011 de compraventa con subrogacón de hipoteca y ampliación y novación de los préstamos subrogados , ente el Notario de El Puerto de Santa María Sr. Salamero Sánchez- Gabriel -protocolo nº 602 y 601-., con la entidad VILLAS TURISTICAS DE ZAHARA S.L.' como vendedora y con 'CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA S.A.'hoy Banco Mare Nostrum S.A., en calidad de entidad hipotecante.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de la comisión por reclamación de recibos impagados, contenida en la Estipulación Financiera relativa a la 'comisión pr reclamación de posiciones deudoras (30,00 €) de las escrituras de préstamo hipotecario a interés variable , por ser abusiva por falta de transparencia , con condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición de los contratos de préstamo hipotecario, siguientes : Escritura de fecha 18 de abril e 2011 de compraventa con subrogación de hipoteca y ampliación y novación de los préstamos subrogados , ente el Notario de El Puerto de Santa María Sr. Salamero Sánchez- Gabriel -protocolo nº 602 y 601-., con la entidad VILLAS TURISTICAS DE ZAHARA S.L.' como vendedora y con 'CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA S.A.'hoy Banco Mare Nostrum S.A., en calidad de entidad hipotecante.

-Que debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los mencionados contratos.

- Que debo CONDENAR Y CONDENO a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a la devolución al demandante las cantidades que se hubieren podido cobrar en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo desde la vigencia del contrato y durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo del 3,50%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable en a Condición relativa a los intereses ordinarios de los referidos préstamos hipotecarios , y sin perjuicio de las bonificaciones convenidas , con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a recálcular y rehacer , excluyendo la cláusula suelo , el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos por el demandante objeto de esta demanda , que regirán en lo sucesivo , contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

Así como al pago de las costas devengadas '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM SA, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Puerto de Santa María, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y admitida prueba en esta alzada, se celebró la vista el día 25 de febrero de 2019, día en que se procedió a la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la mercantil apelante la apelación en un triple motivo: 1º) Error en la valoración de la prueba dado el destino empresarial del préstamo hipotecario suscrito y por ende, la pérdida de condición de consumidora de la parte apelada; 2º) Subsidiariamente, ad cautelam, aduce error en la valoración de la prueba o falta de racionalidad en la valoración de la negociación individualizada de las condiciones del compraventa y ampliación y novación de préstamos subrogados de fecha 8 de abril de 2011, dado que se minoró el límite mínimo de interés nominal anual de un 3,50 a un 3,25%, así como el error en la valoración probatoria sobre la licitud de la inclusión al entenderse cumplidos los requisitos jurisprudenciales sentados por la STS de 9 de mayo de 2013 ; 3º) Validez de la cláusula de interés de demora del 20% dada la no condición de consumidor del apelante; 4º) Por último, se aduce la ausencia de reclamación bancaria por virtud de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros cuya nulidad declara la sentencia de instancia.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

De otro lado, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por la Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sentado lo que antecede comparte la Sala la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, sobre la condición de consumidora de la parte apelada, al no constatarse que el préstamo hipotecario fuera objeto de destino a la actividad empresarial propia del apelado.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018 , resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor: ' STS 13 Junio 2018 Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial 1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art.

1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: '[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler .

Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: '3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Edemiro tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.'.

Sobre la base de la jurisprudencia constante y el propio relato contenido en el escrito de recurso, el destino especulativo de las fincas objeto de adquisición y subrogación hipotecaria a apartamentos turísticos no es óbice para excluir de la condición de consumidor a la parte apelada, cuya profesión es la de oficial de Notaría. Por ende, ajeno a una actividad profesionalizada de inversión o alquiler inmobiliario. En el mismo sentido tampoco resulta acreditado que participe el destino del préstamo de actividad empresarial/profesional propia de dicha parte. Por lo que el primer motivo del recurso debe desestimarse. En su consecuencia el cuarto motivo alegado con relación al interés moratorio del 20% nominal anual, también debe decaer al sustentarse precisamente en la condición de no consumidor del apelado, debiendo confirmar por sus propios fundamentos la resolución recurrida.



TERCERO.- Sentado el carácter de consumidor de la parte apelada , entraremos a resolver sobre el segundo y tercer motivo del recurso, atinente a la errónea valoración probatoria sobre la negociación individualizada de la cláusula y el cumplimiento de los requisitos de la doctrina del TS de en materia de incorporación y transparencia de la denominada cláusula suelo, debe tenerse presente que en Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Dicha Orden regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Y ciertamente dichas garantías eran obligatorias para la entidad. Así, no consta una información precontractual en la que se destaquen simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues el consumidor seguiría pagando lo mismo. Tampoco el empleado que participó en la gestión de la financiación del préstamo ofreció respuesta racional sobre la negociación individualizada de la cláusula al albur de una bajada en 0,25% del tipo mínimo, pues ciertamente la subida del diferencial del tipo de interés variable del 1% al 1,60% con relación a las condiciones financieras del préstamo novado era desproporcionada. Pero es más, también entendemos errónea la afirmación de que el tipo mínimo se redujera de un 3,50% a un 3,25% nominal anual, pues las sendas escrituras públicas justamente predican lo contrario a sus folios 15 y 35 y folio TG1718172 (en la referida con Protocolo 602 del Sr. Notario, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Ubrique) y folios 15 y 34 y TG1718207 (en la que obra al Protocolo 601 del Notario Sr. Salamero Sánchez Gabriel, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Ubrique). Por lo que sobre la base de dicha lógica no nos parece congruente el argumento sobre la negociación individualizada cuando la novación obviamente perjudicaba al prestatario. En igual sentido, tampoco se advera en las sendas escrituras públicas acompañadas advertencias notariales en las que se hicieran constar la existencia de un límite mínimo a las oscilaciones del tipo de interés variable. En este orden de cosas, respecto a la suplencia del dicho deber por la lectura notarial es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Tampoco, pese a la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, figura configurada la estipulación de forma destacada en la escritura púbica, en mayúsculas y en apartado separado, y pese a poder considerarse una fórmula de simple y de comprensible lectura, se contempla ante una abrumadora cantidad de datos destinados esencialmente a la descripción de los períodos de interés, definición de los tipos de referencia, los tipos sustitutivos del interés de referencia, tipo sustitutivo del tipo de interés aplicable, las bonificaciones del tipo de interés (inermes ante la aplicación del tipo mínimo); que no permitían en modo alguno dimensionar al consumidor la importancia que la inclusión de un párrafo de dos líneas, vuelva a recalcarse no destacado, implicaba en las consecuencias económicas y jurídicas del contrato.

Así pues, resulta pues más que dudosa la superación del control de inclusión dada la práctica falta de toda información precontractual al consumidor sobre su incorporación y la propia redacción de la cláusula incluida entre una amalgama de datos y sin resalte que permitiera fácilmente identificarla; pero resulta indudable que no es superado el segundo filtro que supone el control de transparencia.

La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/ techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'.

De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, a los sustitutivos, incluso a los casos de bonificación en que también se establece un mínimo de interés nominal anual..., mientras a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se convierte un crédito a interés variable en un préstamo a interés fijo y variable unicamente a alza. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha cláusula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse, de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente a los efectos del art. 82.2º TRLGDCU, al menos no consta negociación de ningún tipo, ni una información clara y previa al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, ni de las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ).

En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en estos puntos los motivos de recurso.

Esta Sección (entre otras SSAP de Cádiz de 23 de julio de 2018, Rollo de Apelación 709/17 , 11 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 887/16 , o 16 de noviembre de 2018, Rollo de Apelación 1374/17 ) de ha venido declarando la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros, estableciendo: La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago.

Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.

-(...) -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.

-(...) -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios.

Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: ' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.

Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias.

En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho.

La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. ... '.

Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica.

Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.

En el supuesto que estamos contemplando, además, si se observa la redacción de la cláusula en su totalidad, la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cada recibo impagado no puede admitirse como un pacto válido cuando al mismo tiempo se pacta que serán cuenta de la parte prestataria los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen se causen a la entidad acreedora; en este sentido, también, la SAP San Sebastian 249/2015 ' ...no responde a un servicio efectivamente prestado ni a gastos realizados por el Banco ya que el contrato faculta al Banco a cobrar cualquier otro gasto, además de los 30 euros por recibo...'

CUARTO.- Por último, resta resolver el motivo del recurso sobre la comisión por absorción de posiciones deudores, respecto a la que se aduce la licitud y la ausencia de aplicación de la misma derivada de los hipotéticos cobros ante impagos de la parte prestataria.

Dicha cuestión ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de Pleno de la Sala Primera, 419/17, de 4 de julio , estimando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Con relación a la inaplicación de la cláusula abusiva, también debemos desestimar el motivo del recurso, pues la parte apelada aporta prueba documental (más documental 5 y 6 admitida en el acto de la Audiencia Previa al Juicio) acreditativa de su real aplicación, no seguida de contrario de la prueba del coste y gastos de gestión.

En su consecuencia, procede confirmar en su integridad la sentencia de instancia.



QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas procesales irrogadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Puerto de Santa María, con fecha 15 de mayo de 2017 en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 478 del año 2.016, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas procesales irrogadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 1007 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Puerto de Santa María, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.