Sentencia Civil Nº 371/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 333/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00371/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0014405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000864 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ
Recurrido: Nicanor , Paloma
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 21 de octubre de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 333-3019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 4
de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 864/2018, siendo partes como apelante, el demandado

, BANCO SANTANDER, S.A., con número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio social en
Santander, Paseo de Pereda, números 9 al 12, representado por la procuradora doña María Alonso Lois,
bajo la dirección del abogado don José-María Covelo Fernández; y como apelados, los demandantes,
DON Nicanor , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Paloma , provista del
documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en CAMINO000 , núm. NUM002 ,
Oleiros, representados por la procuradora doña Patricia Díaz Muiño, bajo la dirección del abogado don Jaime
Concheiro Fernández; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16 de abril de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 4 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Nicanor y doña Paloma , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de las órdenes de valores referidas en sede de hechos probados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada Banco Santander S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que devuelva a los actores la cantidad de ciento treinta y ocho mil euros (138.000 euros), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cargo en cuenta de los respectivos precios de adquisición. Por su parte, los demandantes deberán proceder a restituir (o en su caso compensar con la cantidad a satisfacer por la demandada) los rendimientos brutos percibidos de las obligaciones subordinadas (63.208,58 euros) más el interés legal correspondiente desde cada una de las respectivas fechas de cobro Con imposición de costas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Díaz Muiño, en nombre y representación de don Nicanor , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Insiste el recurrente en la caducidad de la acción, sosteniéndose que el 'dies a quo' día inicial para el cómputo, se produciría que desde que el cliente comprende las características y riesgo real del producto comprado, pretendiendo fijarlo cuando se recibió la información de la cotización del producto en el mercado secundario, a finales de 2011, revelando que ya era inferior al capital invertido, lo que hubiera permitido a la demandante -hoy apelada-, empleando una diligencia razonable, plantearse si podía haber incurrido en algún vicio.

Pues bien; el motivo en modo alguno puede ser atendido, bastaría con remitirnos a los acertados razonamientos de la sentencia apelada para desestimar tal pretensión, no pudiendo adelantarse el momento inicial del cómputo. El art. 1301 del C.C. literalmente menciona el término 'consumación', y ésta quiérase o no se produjo con el canje. En las obligaciones subordinadas contratadas, el vencimiento estaba previsto para el año 2021, pero como se indica perfectamente en los hechos probados de la resolución, a consecuencia de las incidencias ocurridas en el Banco Popular, que terminaron con la resolución de la entidad bancaria y su venta por 1 € al Banco de Santander, el día 9 de junio de 2017 se produjo la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones, que fueron amortizadas con pérdida total de la inversión. Consumación no equivale así a conocimiento, sino al día en que se producen todas las consecuencias y obligaciones del contrato.

Véase como también acertadamente indica la sentencia apelada, las obligaciones subordinadas estuvieron devengando réditos o liquidaciones positivas para los actores hasta el año 2017, luego tampoco tenía porqué sospecharse al respecto, el propio empleado del Banco Sr. D. Juan María , indicó que al ver que valían cero, llamó al cliente.

Con independencia de la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre si el plazo es de caducidad o prescripción, la sentencia del T.S. de 12.1.2015 para los contratos de tracto sucesivo como son los que nos ocupan, marcó una serie de pautas 'ad exemplum' para indicarnos el día inicial del cómputo.

En el momento actual no puede existir la menor duda al respecto, pues la sentencia del Pleno de 19.II.2018, ulteriormente mantenida en la de 21.3.2018 ... etc nos indican que el cómputo del plazo no puede adelantarse por haber podido tener antes conocimiento del error, 'lo que iría en contra del tenor literal del art. 1301.IV del C.C.'. El agotamiento del contrato es cuando se conoce el resultado económico final, y ello es lógico pues si el resultado final de la inversión resulta favorable al inversor, 'ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo' ( S.T.S. 20 junio de 2018).

El motivo en consecuencia se desestima.

Segundo.- Se indica también por el recurrente que es imposible apreciar error en el consentimiento, motivo que se articuló en puridad vía error en la apreciación de la prueba, con infracción del art. 326 y 376 de la LEC.

La recurrente indica que en las órdenes de suscripción, se declara haber recibido los trípticos informativos (documentos 15.5, 15.6 y 15.7 de la contratación), habiéndose entregado una información completa de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes.

Sin embargo como se razonó acertadamente por el magistrado de instancia estamos ante clientes minoristas con una asimetría informativa clara con relación de asesoramiento, donde la iniciativa contractual partió del banco, que ofreció las obligaciones subordinadas -producto completo- como una forma de financiarse. La visualización del juicio avala la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, el primer testigo no recordó haber intervenido en la contratación, y el segundo reconoció que eran inversores conservadores, pues básicamente solo habían contratado depósitos a plazo, salvo unas participaciones de Endesa que también les ofreció el banco. Pese a afirmarse que sí se informó, no se contemplaba la disolución o liquidación de la entidad emisora, con pérdida total del capital invertido, como tampoco se les preguntó a los clientes por sus expectativas de inversión. La conclusión a la que llega la sentencia de instancia no puede ser más que compartida no existió una fase precontractual y todo se llevó a cabo en unidad de acto, no existió test de idoneidad ni de conveniencia cuando ya eran obligatorios. Por lo demás tales defectos no pueden ser suplidos con fórmulas estereotipadas tales como que el cliente advierte que es un producto no adecuado, pero que asume los riesgos. Únicamente en la orden de valores se reconoce haber recibido el tríptico informativo de la emisión de 613 sub. Banco Popular Español (que lleva fecha 18 de julio), no conteniéndola los resúmenes explicativos de las condiciones de la emisión, indicándose el 26 y 27 de septiembre de 2011 que se entregó un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos.

Véanse que tal documental coincide con las fechas de la contratación. Además carece de fecha el resumen explicativo de las condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas 211.1 y 2.011.2.

Por ello, de acuerdo con la jurisprudencia ya unánime del T.S., cabe concluir que estábamos ante un producto inapropiado para clientes minoristas, que ostentaban la condición de consumidores, y que el banco ofreció la contratación sin dar una información adecuada, lo que hace presumir que existió un error en el consentimiento ( S.T.S. 10.sep.2014). En definitiva, tal como explica la sentencia del T.S. de 20.1.2014 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero completo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Las sentencias más recientes del T.S. por citar entre otras la de 13 de enero de 2017 y 19.2.2018, establecen una obligación de informar activa, no de mera disponibilidad.

Véase que las normas de conducta para la prestación de servicios financieros de inversión a clientes del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, ya había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 784 ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, no solo de una información imparcial, clara y no engañosa, sino que debería incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos y estrategias', previéndose en el art. 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero, apartado a) los riesgos conexos ... incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión'.

Se incumplió también la obligación contemplada en el art. 72 RD/2008, de realizar un test de idoneidad, a) objetivos de inversión ... etc.

Todo lo cual conduce a ratificar el ponderado criterio del magistrado de instancia, desestimándose el recurso en cuanto al fondo.

Tercero.- Respecto a las costas la norma general en nuestro Derecho es el vencimiento objetivo, no observándose dudas fácticas o jurídicas para no mantenerlo, dada además la evolución jurisprudencial donde ya no pueden existir dudas en cuanto a caducidad ni la anulabilidad de la contratación de las obligaciones subordinadas, por lo que en tal extremo también se rechaza el recurso.

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de esta ciudad de 16.4.2019, con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.