Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 781/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0005307
Recurso de Apelación 781/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 551/2016
APELANTE: Dña. Nieves
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO
APELADO: D. Octavio
PROCURADOR D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma.Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid a 26 de abril de 2019
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 551/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Nieves , representada por la Procurador doña María de los Ángeles
Fernández Aguado y defendida por la Letrado doña Ana Isabel Martín Gómez .
De la otra, como apelado, don Octavio , representado por el Procurador don Juan Manuel Caloto
Carpintero y asistido por el Letrado don José María Campaña Castro.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 295/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por se decreta el divorcio de los cónyuges Nieves y Octavio con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

3.- Se atribuye a ambos esposos la guarda y custodia de los hijos comunes, por semanas alternas, con ejercicio conjunto de la patria potestad.

Respecto del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se establece un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:30, que a falta de acuerdo será los miércoles, debiendo hacerse las recogidas en el colegio y las entregas en el domicilio de los menores por el progenitor que no tenga la custodia en ese momento.

Durante las vacaciones de verano quedan interrumpidas las visitas inter semanales, y se establecen las estancias por mitad, por quincenas en los meses de julio y agosto.

Las vacaciones escolares de navidad y semana santa se dividen por mitad, quedando también suspendidas las visitas inter semanales.

4.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los alimentos y gastos de los menores durante los periodos de custodia, si bien el padre deberá abonar a la madre 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos. Además el padre deberá hacer frente al 60% los gastos educativos, ordinarios y extraordinarios, de comedor escolar, libros, material escolar, uniformes y cualquier gasto derivado de la educación y escolar, y actividades extraescolares, excursiones, y de todos los gastos extraordinarios que se produzcan.

Pensión que el padre habrá de ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de enero, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística, a partir del 1 de enero de 2019.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985 ) Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nieves , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Octavio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de los corrientes. En dicho acto se los Letrados de las partes y la representante del Ministerio Fiscal hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta segunda instancia ha quedado centrado en las medidas económicas que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues la Sra. Nieves , discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en dicha resolución, solicita de la Sala que la pensión de alimentos en pro de los hijos comunes, y a cargo del otro progenitor, se fije en 250 ó 300 € por hijo y mes. Igualmente interesa que se sancione la obligación de ambos esposos de abonar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y, en igual proporción, el IBI y el seguro de hogar. La dirección Letrada de la recurrente expone, tanto al evacuar el trámite del artículo 458 L.E.C., como en el acto de la vista del recurso, que no se fía de que el Sr. Octavio vaya a cumplir las obligaciones del sistema de custodia compartida que sanciona el Juzgador a quo, por lo que se debe establecer una medida dineraria, a modo de penalización, para el caso de que no cumpla lo así acordado.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, en tanto que el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista celebrado ante la Sala, ha solicitado que la pensión de alimentos se fije en 250 € por hijo y mes.



SEGUNDO. El artículo 39 de la Constitución proclama el deber que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicha obligación, en su aspecto económico-alimenticio y en supuestos de quiebra de la unión nupcial sometidos a regulación por los tribunales, es desarrollada por el artículo 93 del Código Civil que, en referencia los hijos menores de edad y en su párrafo primero, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos; y añade, en el párrafo segundo, que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos.

Ello sentado, el alcance cuantitativo de dicha obligación viene legalmente condicionado, en primer lugar, por los gastos que el hijo pueda generar en orden a la cobertura de las necesidades contempladas en el artículo 142 del citado Código, pero también, y de modo lógico, por los medios económicos o fortuna del alimentante (art. 146), debiendo tenerse en cuenta criterios de equidistancia entre dichos dos factores, en tal modo que la obligación puede quedar en suspenso cuando la fortuna del obligado a pagar los alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ( art. 152-2º C.C.). Completan dicha regulación las previsiones contenidas en los artículos 93, 103-3ª y 145 del repetido texto legal, a cuyo tenor dicha obligación se ha de distribuir proporcionalmente, esto es en atención a su caudal respectivo, entre ambos progenitores, pero ponderándose también el trabajo que el custodio dedicará a la atención de los hijos comunes sometidos a la patria potestad.

Cierto es que, en supuestos como el presente en que se sanciona un sistema de guarda compartida, en tal modo que los hijos han de permanecer por períodos iguales de tiempo en el entorno de cada uno de sus progenitores, no se suele establecer un desplazamiento económico entre los progenitores a tal fin, de manera que cada uno de ellos habrá de afrontar directamente los gastos generados por los alimentistas en las etapas en que se encuentren en su compañía, debiendo satisfacerse por mitad los que se produzcan fuera de tal entorno (colegio, actividades extraescolares, material académico, excursiones...), así como los de carácter extraordinario.

Pero tal criterio, a tenor de las antedichas previsiones normativas, ha de quedar necesariamente constreñido a aquellos supuestos en que uno y otro progenitor disponen de unos recursos económicos más o menos parecidos pues, en otro caso, y a fin de que los hijos puedan mantener el mismo, o similar, nivel de vida en uno y otro entorno, debe establecerse una aportación económica a cargo del padre o madre de mayor capacidad pecuniaria, como así lo viene declarando la más reciente doctrina jurisprudencial.

El pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia apelada acoge tal criterio, fijando la aportación alimenticia paterna en 100 € al mes por cada uno de los hijos, y ello partiendo de unos ingresos del Sr. Octavio de 1600 € al mes, según declaró al ser interrogado en el acto de la vista, en tanto que los de la otra progenitora quedaban cifrados en 600 € mensuales.

La prueba practicada en esta segunda instancia, consistente en las certificaciones expedidas por las respectivas entidades empleadoras de uno y otro litigante, pone de manifiesto que doña Nieves , durante el año 2017, percibió unos ingresos netos mensuales de 609,49 € al mes, más 2 pagas extraordinarias. En el siguiente ejercicio anual, tales emolumentos alcanzaron la cifra de 700 €, a excepción del mes de octubre, en que tal retribución se elevó a 1143 €.

Respecto del Sr. Octavio ha quedado acreditado que sus ingresos por trabajo ascendieron a una suma global neta de 47.132,82 € en el año 2017, y a 32.413,65 € en los ocho primeros meses de 2018, pues, en 27 de agosto, causó baja voluntaria en la empresa en que venía trabajando. No se ha acreditado, y ni siquiera alegado, la causa de tal cese laboral, ni su carencia posterior de ingresos que, por la voluntariedad de dicha baja, habremos de presumir que han sido sustituidos por otros de, al menos, similar cuantía. En consecuencia, y prorrateadas dichas percepciones salariales, ha venido disponiendo dicho litigante de unos recursos en torno a los 4000 € líquidos al mes, suma está muy superior a la tenida en cuenta en la resolución impugnada, en cuanto uno de los parámetros condicionantes de la determinación del quántum de la pensión de alimentos.

Procede por ello, y en aplicación al caso de los criterios de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los antedichos preceptos, fijar la referida prestación en 250 € al mes por cada uno de los hijos.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014, establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



TERCERO. En el Auto de medidas provisionales de carácter previo, de fecha 5 de mayo de 2016, se acordó que los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar (préstamo hipotecario, IBI y seguro de hogar), se abonarían al 50% entre ambos litigantes, en cuanto cotitulares, por vía ganancial, del inmueble.

La hoy apelante, en la demanda rectora del presente procedimiento, solicita que se mantenga dicha medida, pretensión sobre la que no se pronunció el demandado en su escrito de contestación, en el que se limita a postular la venta del inmueble, con la consiguiente cancelación del préstamo hipotecario.

La Sentencia apelada no acoge esta última pretensión, pero tampoco se pronuncia sobre los pedimentos efectuados por la actora, incurriendo así en incongruencia omisiva, que bien pudo ser subsanada, de haberse así solicitado, por la vía del artículo 215 L.E.C.; pero al no hacerse así, y dado que la dirección Letrada del Sr. Octavio , al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C., se limita a exponer que, respecto 'de los gastos del inmueble, la sentencia es suficientemente clara', cuando la misma no contiene pronunciamiento, y tampoco razonamiento, alguno al respecto, también en este apartado hemos de acoger el recurso formulado.



CUARTO. Aventura la hoy apelante que don Octavio no ha de dar cumplimiento a las obligaciones inherentes al régimen de custodia sancionado, por lo que, para tal eventualidad, solicita una inconcreta penalización económica.

Pero sobre no acreditarse, y ni siquiera ser objeto de alegación, que, en el tiempo transcurrido desde que se dictó la Sentencia apelada, el citado progenitor no haya dado cumplimiento a lo acordado en la misma, tal posible sanción no tiene encaje posible en el presente marco procesal, debiendo remitirse a las partes, para la hipótesis de inobservancia de las obligaciones sancionadas en dicha resolución, a los cauces procesales al efecto habilitados por los artículos 517 y siguientes y 775 y 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Nieves contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 551/2016, entre dicha litigante y don Octavio , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán, o complementarán, en lo necesario a las que sanciona la citada resolución: -El Sr. Octavio abonará a la otra progenitora, en concepto alimentos para cada uno de los hijos, la suma de 250 € mensuales (500 € en total), que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2020.

Dicha medida cobra efectividad desde la fecha de nuestra Sentencia, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la de instancia.

-Se abonarán por mitad entre ambos litigantes las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y, en igual proporción, el IBI y el seguro de hogar.

No ha lugar a establecer las medidas sancionadoras postuladas por la recurrente.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0781-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe