Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 455/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0001686
Recurso de Apelación 455/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 145/2017
APELANTE: D./Dña. Gracia y D./Dña. Emilia
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO MARE NOSTRUM
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 371/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
145/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés a instancia de D./Dña.
Emilia y D./Dña. Gracia apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE
MENA y defendido por el/la Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra BANCO MARE NOSTRUM
apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
y defendido por el/la Letrada Dña. MARIA ANGELES HEREDIA VELA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 11/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de Dª Emilia y Dª Gracia , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, desestimando la demanda, absolviendo a la demandada, con expresa imposición de costas a las actoras.

Disconforme las demandantes, Dª Emilia y Dª Gracia , se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, error de la valoración de la prueba y vulneración del principio de propagación de la ineficacia contractual e infracción del art. 89.1 de la LGDCU , pues el documento de novación en que se basa la sentencia, se debió a la iniciativa de la demandada, sin posibilidad de negociación alguna, con el único fin de esquivar las consecuencias jurídicas de una posible demanda de nulidad de la cláusula suelo. Además, la cláusula suelo que es nula desde su inicio no se puede subsanar ni moderar posteriormente a través de un documento privado.

La apelada, BANCO MARE NOSTRUM S.A., se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

Pues bien, de lo actuado se deduce que las partes otorgaron préstamo hipotecario el día 12 de mayo de 2004, que contenía una cláusula delimitadora del tipo de interés, con un suelo del 3,750 % y un techo del 14 %.

En fecha 29 de enero de 2016, firmaron un documento privado denominado 'Contrato de Modificación de Condiciones Financieras del préstamo', en el que se acordó ' Modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de enero de 2016, hasta el mes de mayo de 2017, el cual será del 2,250 por ciento anual, siendo su TAE de 2,306 por ciento'.

Se añade que: ' Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la escritura del Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato. Así mismo, las partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del préstamo, el tipo de interés mínimo o cláusula suelo y el tipo de interés tipo máximo o cláusula techo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la escritura de préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando, en cualquier caso, que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el tipo de interés mínimo o cláusula suelo y el tipo de interés tipo máximo o cláusula techo aplicada hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' El acuerdo novatorio se concreta, en definitiva, en que durante los 15 meses posteriores al mismo se pactaba un tipo fijo del 2,250 por ciento anual , y con posterioridad volvería a regir el interés variable pactado, pero ya sin delimitación alguna del mismo La naturaleza del acuerdo es, sin duda alguna, el de una novación, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable, a un tipo de interés nominal anual fijo del 2,250 por ciento anual fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, entendemos que el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario inicial.

El acuerdo es perfectamente válido, como válido hubiera sido pactar un préstamo de interés fijo inicial.

Queda claro el establecimiento y operatividad de un préstamo a interés fijo, por más que temporalmente limitado y en tal sentido no puede mantenerse la nulidad de dicho pacto, que además afectaría al elemento esencial del préstamo y por todo ello no puede sostenerse la nulidad de una cláusula suelo que, simple y llanamente, dejo de existir tras aquella convención.

Todo ello se acomoda a los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 489/2018, de 13 de septiembre de 2018 , según la cual debe concluirse que la sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como dice esa sentencia, nos hallamos ante la misma obligación; y que la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia contenida en la escritura de préstamo , sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

Por ello, debe confirmarse la Sentencia recurrida en este punto, es decir, en cuanto a la validez del acuerdo novatorio hacia el futuro.

Ahora bien, ni la contestación a la demanda ni la sentencia se quedan ahí, sino que con base en el mentado acuerdo, entienden que queda sanada la eventual nulidad de la cláusula suelo pactada en el contrato originario y que, por tanto, no proceda la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo y eso no puede aceptarse porque el documento en cuestión no revela una transacción sobre dicho particular, presentándose, por el contrario, como un instrumento para intentar dar validez a lo que era claramente nulo por falta de transparencia desde su origen, olvidándose que dicha nulidad, que es de pleno derecho, no puede confirmarse después. Por eso se estima en este punto el recurso y por tanto se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario inicial, acordando la restitución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo hasta el acuerdo novatorio de 29 de enero de 2016.



CUARTO .- En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad a lo establecido en el art.

394 de la LEC y siendo la estimación de la demanda parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse en parte las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Emilia y Dª Gracia , contra la sentencia núm. 128-2017 de fecha 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Leganes , en autos núm. 145/2017, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Dª Emilia y Dª Gracia y, en su virtud, se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario de fecha 12 de mayo de 2004 y se acuerda condenar a la demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. a la eliminación de la citada cláusula acordando la restitución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo desde su establecimiento en el préstamo hipotecario hasta el acuerdo novatorio de 29 de enero de 2016, más los intereses legales de las referidas cantidades, desde la fecha de cada cobro.

Y todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes ni en la primera instancia ni en esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0455-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.