Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 781/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1093/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 781/2018.
SENTENCIA Nº371/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 1093/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Ángel , representado en el recurso por la Procuradora Dª. Pilar Sánchez Ruiz y
defendido por el Letrado D. Víctor M. Inclán González, contra Dª. Aurelia , representada en el recurso por el
Procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera y defendida por el Letrado D. Eduardo Barceló Muñoz, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas número 1093/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ángel contra Dª.

Aurelia , imponiendo las costas al actor .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 23 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada dictando otra en la que se estime íntegramente la demanda formulada y, subsidiariamente, en caso de desestimar el recurso interpuesto, que no exista pronunciamiento expreso en costas ni en la instancia ni en la apelación por apreciar serias dudas de hecho o de derecho. Advierte error en la valoración de la prueba al desestimar la Juzgadora la demanda por entender que de las pruebas practicadas, a pesar de existir una mejora sustancial en la fortuna de la demandada, no desaparece el desequilibrio económico. En primer lugar, indica que la demandada adquirió el 14 de diciembre de 2011 por compraventa la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Málaga donde reside actualmente, por importe de 78.000 € libre de cargas y sin necesidad de financiación externa, expresando que el dinero lo consiguió ahorrando, si bien la Juzgadora entendió imposible que tal cantidad de dinero pudiera ser ahorrado exclusivamente de lo percibido por el apelante en concepto de pensión y que por lo tanto, tuvo necesariamente que trabajar, señalando que no se practicó prueba alguna a fin de acreditar la existencia de esos ahorros ni se aportó extracto de las cuentas de las que es titular desde la fecha del divorcio hasta el momento de presentar la demanda a pesar de haber sido requerida por el Juzgado en la providencia de 11 de diciembre de 2017. En este sentido, la demandada tampoco indicó que el dinero ahorrado proviniera de su trabajo remunerado siendo que, de igual forma, del extracto bancario aportado a fecha de noviembre de 2009 sólo existe un saldo de 516,68 € lo que hace dudar que en tan sólo dos años, hasta diciembre de 2011, fecha de la compra de la vivienda, hubiese podido ahorrar esos 78.000 €, por lo que a juicio del apelante sólo se puede llegar a dos conclusiones o que faltó a la verdad y ha venido realizando trabajos remunerados o bien tal cantidad la ha recibido por donación o dádiva, pero tanto en uno como en otro caso, sería suficiente para considerar superado el desequilibrio económico. Pese a ello, señala en contra de lo indicado por la Juzgadora, que en ningún momento tuvo que sufragar sus necesidades de habitación pues estuvo conviviendo durante estos años con sus hijos no siendo comparable ser arrendataria de una vivienda que propietaria. En el mismo sentido, mantiene que es un hecho pacífico que la demandada es perceptora de la pensión no contributiva de jubilación por importe mensual de 354,55 €, pensión que en el momento de la separación y posterior divorcio, no disfrutaba. A su juicio señala que no debe olvidarse que ha venido percibiendo la pensión compensatoria durante más tiempo del que ha durado el matrimonio, casi 20 años, siendo que durante todo este tiempo la beneficiaria de la pensión no ha realizado ningún esfuerzo ni mostrado interés por incorporarse al mercado laboral para superar el desequilibrio. Igualmente señala que por escritura de 8 de octubre de 2014 la demandada se adjudicó en un porcentaje del 20,024% del caudal hereditario del causante Don Diego , el pleno dominio de un local comercial situado en planta baja de la escalera 1 en el edificio sito en calle Demóstenes número 1 de Málaga por un valor de 106.790,10 € y un pasivo de 15.522,82 €, quedando un valor en su haber de 91.267,28 €, haciendo caso omiso la Juzgadora del hecho que la demandada haya sido beneficiaria de dicha herencia o legado, que lo hubiera aceptado y que dispusiera de ella como demuestra el hecho que procediera a la venta de local legado por importe de 47.500 €, sin haber acreditado que tuviera que venderlo por necesidades económicas. Respecto de las cuentas bancarias manifiesta que en fecha 20 de octubre de 2017 aparece un saldo positivo a su favor en la cuenta de Unicaja de 36.812, 91 € y otra en Cajamar de 2.308,98 € sin olvidar que la demandada manifestó tener otra cuenta bancaria donde tiene dinero a plazo fijo, habiéndose requerido a la misma para que aportara los extractos bancarios de dichas cuentas con el fin de determinar el origen de dichos rendimientos, si bien no fueron aportados, por lo que, reitera, es evidente que ha existido una variación sustancial en la fortuna de la demandada si bien la Juzgadora de Instancia entiende que este incremento en el saldo contable no supone una alteración sustancial puesto que, razona, habría que prorratear dicha cantidad por la esperanza de vida de la demandada lo que supondría apenas unos 250 € mensuales, cuestión que a su juicio carece de toda base legal, jurisprudencial, científica e incluso lógica. En orden a dicha alteración sustancial de las circunstancias indica, por último, que la demandada inició una relación sentimental con Don Diego con posterioridad a la separación judicial siendo una relación estable y duradera aún cuando aquella manifestara que duró dos años, desconociéndose por el apelante la existencia de dicha relación ocultada para impedir la extinción de la pensión compensatoria y aunque el señor Diego falleció en el año 2014, existen numerosos indicios que prueban que la relación mantenida fue más que una simple amistad y que duró más tiempo del reconocido, siendo que el citado consta como fiador solidario de la demandada en el contrato de arrendamiento de 1 de abril de 2009 (documento número 12 de la demanda). Por todo ello entiende que parece lógico pensar que los gastos y necesidades cotidianas de la demandada estaban cubiertas o satisfechas por el señor Diego y pese a ello la Juzgadora entiende que no se ha podido acreditar la existencia de una relación análoga a la marital entre ellos si bien la propia demandada reconoció la existencia de dicha relación, en concreto, una relación de noviazgo y no de mera amistad. De esta forma, concluye que tomando en consideración el conjunto de todas estas circunstancias la demandada ha experimentado un incremento sustancial y permanente en su fortuna haciendo desaparecer el desequilibrio que dio lugar a la adopción de la pensión compensatoria. De igual forma, aprecia error en la interpretación de las normas, en concreto de los artículos 97, 100 y 101 del CC y su doctrina aplicable.

Respecto del artículo 97 del CC señala que cuando se produjo la ruptura matrimonial la demandada carecía de trabajo, de vivienda, de propiedades, de rentas de cualquier tipo y estaba a cargo de dos niños menores de edad por lo que estaba justificado el establecimiento de la pensión compensatoria siendo que tras más de 20 años de ruptura matrimonial es un hecho incontrovertible que la demandada ha visto mejorada en la actualidad su fortuna de manera significativa tal y como se razonó anteriormente unido al hecho que ya no se encuentra a cargo de los hijos del matrimonio y que mantuvo una relación estable con otra persona lo que supone una alteración sustancial, sobrevenida y permanente de las circunstancias que justificaría la extinción de la pensión compensatoria teniendo dicho precepto por finalidad superar el desequilibrio económico pero en ningún caso trata de equiparar económicamente los patrimonios. Respecto del artículo 100 del CC entiende que en contra de lo señalado en la sentencia, la alteración en la fortuna de la demandada sí tiene entidad sustancial para hacer desaparecer el desequilibrio existente al experimentar una mejora la demandada que es sustancial, permanente y sobrevenida, no comparándose en la sentencia la situación actual con la existente en el momento de acordarse la medida sino que lo hace exclusivamente atendiendo al nivel de renta actual del apelante que sigue siendo prácticamente el mismo desde la separación y divorcio de manera que al no igualarse ambas rentas entiende que no ha desaparecido el desequilibrio. En atención al artículo 101 del CC señala que una vez acreditada la alteración sustancial en la fortuna de la demandada procede acordar la extinción de la pensión compensatoria por desaparición del desequilibrio económico entre ambos cónyuges, extinguiéndose también en atención al mismo precepto al mantener una relación sentimental análoga a la marital con una tercera persona en un momento posterior a la separación, siendo ello un motivo automático de extinción de la pensión compensatoria si bien la Juzgadora de Instancia afirma que dicha relación sería irrelevante al ser un hecho previo al proceso de divorcio del año 2009 olvidando que la pensión compensatoria no se acuerda en el momento del divorcio sino en el procedimiento previo de separación si bien destaca que el artículo 101 del CC establece la extinción de la pensión compensatoria por tal motivo independientemente de cuando concurra esta circunstancia, destacando que incluso en el supuesto de haber iniciado la relación marital antes de adoptar la pensión compensatoria ocultando esta situación procedería igualmente la extinción por haber obtenido un derecho en fraude de ley. Por último, indica que en la sentencia recurrida se imponen las costas al apelante en virtud del artículo 394 LEC, manifestando que en el presente supuesto existen dudas de hecho y de derecho en cuanto que la propia Juzgadora de Instancia entiende acreditada la existencia de una alteración en la fortuna de la demandada aunque no con la suficiente entidad como para hacer desaparecer el desequilibrio, existiendo fundamentación jurídica contradictoria con los razonamientos contenidos en la sentencia, por lo que en caso de entender que no procede la extinción de la pensión compensatoria, solicita que no se efectúe pronunciamiento expreso en costas ni en la primera ni en la segunda instancia. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que la Juzgadora a quo ha analizado las pruebas existentes en autos determinando la existencia de desequilibrio económico en el momento de la fijación de la pensión compensatoria la cual sigue existiendo en la actualidad. Refiere que ha quedado acreditado, pues se establece en el Fundamento Primero de la sentencia de la Audiencia Provincial, que la existencia de una vivienda quedó excluida de la determinación de la pensión compensatoria y se tuvo en cuenta por el contrario para calcular la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio que pasó de 70.000 Pts a 85.000 Pts por lo que al no ser un criterio que se tuviera en cuenta para la determinación de la pensión compensatoria, no ha de tenerse en cuenta para su modificación. Indica que tras 14 años de ahorros, con la ayuda de su familia viviendo acogida en la casa de su hijo desde junio de 2009 hasta marzo de 2012, pudo adquirir una pequeña casa de 52 m² donde vivir, lo que no es una manifestación de la inexistencia del desequilibrio económico producido tras el matrimonio que se mantiene en la actualidad. Sostiene que los ingresos de la demandada son 220,90 € mensuales de la pensión compensatoria que sólo abona el actor mediante retenciones vía ejecución de sentencia sistemáticamente incumplida, y una pensión no contributiva de 303,9 € mensuales (14 pagas), cantidades que no se incrementarán con trabajo privado debido a su discapacidad del 45% y su edad de 67 años. En el mismo sentido, indica que debido a la situación de extrema necesidad, Dª. Aurelia se vio forzada a enajenar por un precio muy por debajo del teórico de mercado un inmueble que recibió en legado y que prorrateada la cantidad de 36.000 € por el tiempo de vida, según la expectativa media de vida, la Juzgadora de Instancia lo fijó en 250 € mensuales si bien los cálculos, en base a las tablas del INE, el prorrateo daría lugar a un complemento de entre 219 € mensuales y 170 € mensuales si se considera la esperanza de vida en la parte inferior o bien superior de la escala. Por último, concluye, que la parte actora no ha podido acreditar, porque no ha existido, la relación marital alegada, desmentida por la propia demandada y la documental relativa al domicilio de esta a lo largo de los años y del causante, como así lo estima la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurrente, hemos de comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, debemos señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, la doctrina expuesta, ha de relacionarse, además, con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del Código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del referido Texto Legal, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria, que se cuantificó en la suma inicial de 25.000 pesetas ( 150,25€) en la Sentencia de separación dictada por esta Sección Sexta en fecha 14 de mayo de 1.999 y se mantuvo en la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en fecha 24 de noviembre de 2009, confirmada por Sentencia de esta Sección Sexta en fecha 19 de octubre de 2011. A la hora de abordar el análisis del recurso de apelación, habiéndose invocado error en la valoración de la prueba se debe advertir que esta Sala ha declarado que en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la Primera Instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Partiendo de tales parámetros debemos señalar como antecedentes necesarios para la resolución de la litis los siguientes: 1º) Con fecha 10 de octubre de 1.997 se dicta por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga, Sentencia por la que se decreta la separación del matrimonio contraído en 1978, no estableciéndose pensión compensatoria al no advertirse desequilibrio puesto que a la esposa e hijos se atribuía el uso y disfrute del domicilio familiar gravado con préstamo hipotecario.

2º) Con fecha 14 de mayo de 1999 se dicta Sentencia por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga por la que revoca parcialmente la Sentencia anterior y se acuerda incrementar la pensión para contribuir a las cargas del matrimonio a 85.000 Pts (510,86€) y establecer una pensión compensatoria en favor de la parte apelada por importe de 25.000 Pts ( 150,25€). Se indicaba en dicha Sentencia que el matrimonio había durado casi 20 años, contando por aquel entonces la señora Aurelia con 47 años, sin que hubiera quedado acreditado que pudiera acceder fácilmente al mercado laboral frente al esposo cuyos ingresos superaban las 300.000 Pts.

3º) Con fecha 14 de abril de 2009 se presenta por la señora Aurelia , en los autos de divorcio incoados con el número 874/2008 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga, contestación a la demanda y demanda reconvencional en la que hace constar que contrajo matrimonio el 13 de septiembre de 1978, fruto del cual nacieron dos hijos, Rebeca el NUM002 de 1979 y Nazario el NUM003 de 1983. Señalaba, por aquel entonces la hoy apelada, que tenía 58 años y no percibía pensión ni subsidio alguno por lo que carecía de ingresos de carácter periódico, habiéndole sido imposible encontrar trabajo dada su edad, motivos de salud y su escasa cualificación profesional a lo que añadía que la vivienda familiar había sido subastada en 1.999 como consecuencia del impago desde el año 1997 del préstamo hipotecario por parte del Sr. Ángel por lo que se vio obligada a sufragar un alquiler que, según dicho escrito, ascendía a 415 € mensuales más gastos corrientes de luz, agua, gas, teléfono, etc., razón por la cual solicitaba mediante demanda reconvencional un aumento en la cuantía de la pensión compensatoria que se había establecido.

4º) Con fecha 24 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga se dicta Sentencia por la que se acuerda el divorcio de los cónyuges, manteniendo, a los efectos que ahora nos ocupan, la pensión compensatoria establecida, desestimando tanto su extinción como el aumento de su cuantía que peticionaba la hoy apelada.

5º) Con fecha 19 de octubre de 2011 se dicta por esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga Sentencia confirmando la sentencia anterior.

6º) Consta extracto de la entidad Unicaja de la cuenta titular de la parte apelada, cuenta número NUM004 , en el que a fecha 10 de noviembre de 2009, figura un importe de 516,68 euros. Con fecha 1 de noviembre de 2016, la cuenta bancaria indicada presenta un saldo positivo de 40.485,19. Con fecha 1 de agosto de 2017, un saldo de 40.261'40 euros y con fecha 20 de octubre de 2017 presenta un saldo de 36.812'91 euros.

7º) La parte apelada percibe, desde los 65 años ( 6 de agosto de 2015) una pensión no contributiva por parte de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía por importe de 4.299,13 euros anuales para el año 2016 y 3.804,53 euros anuales para el año 2017 que, según manifiesta la apelada en su contestación a la demanda, obedece a un error administrativo, consignando que su pensión no contributiva asciende a 303,90 euros, tal y como acredita con el documento número tres de la contestación. Dicha pensión se ingresa según el propio documento emitido por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en la cuenta número NUM005 . Según consta en los autos, el saldo de dicha cuenta de la entidad Cajamar en fecha 20 de julio de 2017 asciende a 2.984,17 euros y en fecha 20 de octubre de 2017 a 2.308,98 euros.

8º) La parte apelada en fecha 20 de marzo de 2009 celebró contrato de arrendamiento de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM000 NUM006 de Málaga por un periodo contractual comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2014 ascendiendo la renta mensual a 378 € debiendo abonar, además, los gastos de agua, luz y basura según estipulación tercera y los gastos de comunidad ordinarios según estipulación décimo quinta.

9º) En cuanto al Certificado de Empadronamiento, consta empadronada en CALLE001 nº NUM000 , NUM006 de Málaga desde el 4 de julio de 1.999 al 14 de octubre de 2.010; en CALLE002 , nº NUM007 , NUM008 desde 14 de octubre 2.010 a 21 de marzo de 2.012 y en CALLE000 número NUM000 , NUM001 desde el 21 de marzo de 2.012 al 18 de octubre de 2.017.

10º) Consta la adquisición por la apelada de una vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 en virtud de Escritura Pública notarial de Compraventa autorizada el 4 de noviembre de 2011, abonando el precio de 78.000 € que satisface de la siguiente forma: con fecha 26 de octubre de 2011, la cantidad de 2.000 € mediante efectivo metálico y en el acto del otorgamiento, es decir, el 4 de noviembre, mediante cheques bancarios de la entidad Cajamar por importe de 70.920 euros y 5.080 euros, otorgando la vendedora carta de pago en favor de la compradora por la totalidad del precio según figura en la documental aportada a los autos y en la nota simple de la finca en cuestión, en la que no figura gravamen ni carga alguna sobre la misma.

11º) Consta Escritura Pública de Aceptación y Adjudicación de Herencia de 8 de octubre de 2014 en la que aparecen como legatarios, además de los hijos del causante D. Diego , fallecido el 4 de febrero de 2014, la parte apelada y sus dos hijos, legados establecidos en virtud de Testamento Abierto efectuado ante Notario el 18 de noviembre de 2004, consignándose en dicho documento público, entre otras cuestiones, la adjudicación de un local cuyo valor asciende a 106.790,10 euros y que a efectos sucesorios, tras restarle el pasivo correspondiente a la porción adjudicada del caudal relicto, resulta atribuido a la apelada con un valor en su haber de 91.267,28 euros. Según declaran los comparecientes todas las fincas se hallan al corriente de las cuotas de comunidad.

11º) Según la certificación catastral que obra en los autos, el valor catastral del inmueble en el año 2014 asciende a 84.754,04 euros 12º) Dicho local es enajenado por la parte apelada en virtud de Escritura Pública otorgada ante Notario el 17 de diciembre de 2014 por un precio total de 47.500 euros, estando igualmente al corriente de las cuotas de comunidad.

13º) Consta que el actor percibe una pensión por importe íntegro mensual en el año 2017 de 2.453,05 euros; en el año 2018 de 2.459,18 euros si bien el importe líquido asciende a 1.999,31 euros.

14º) Según la Declaración del Impuesto de la Renta sobre las Personas Físicas del actor en el año 2008 percibió retribuciones dinerarias por importe de 30.213,66 euros y en el año 2016 por importe de 35.902,23 euros; igualmente consta Certificado Anual del Ministerio de Hacienda y Función Pública a cuyo tenor durante el año 2017, ha percibido una retribuciones dinerarias por importe de 34.342,70 euros con una retención de 6.415,22 euros.



TERCERO.- Es necesario indicar, a los efectos de resolución de la Litis, que la Jurisprudencia del TS ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 y 27 de junio de 2011) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, ( SSTS de 3 de octubre de 2008, y 27 de junio de 2011) cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. El artículo 100 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que fijada la pensión, 'sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno y otro cónyuge que así lo aconsejen', y el artículo 101 de dicho Texto Legal igualmente dispone que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó o por contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona'. Lo que en su necesaria conexión con el artículo 97 del C. Civil, implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la sanción judicial de dicha prestación económica y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de tenerse en consideración que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido con carácter temporal ( sentencia de 27 de octubre de 2011) sino que habrá de acreditarse que se ha podido superar el desequilibrio económico y por tanto la causa que determinó la pensión.

La sentencia de instancia desestima la existencia de un cambio sustancial considerando que pese haber mejorado la situación económica de la demandada no ha desaparecido el desequilibrio económico pues según las Declaraciones de la Renta aportadas por el actor, sus ingresos medios mensuales son semejantes y respecto a la demandada, pese a contar con un saldo en la cuenta bancaria que asciende a 36.812,91 euros procedente de la venta del local heredado, si se prorratea dicho saldo por la esperanza de vida aproximada, la cuantía mensual alcanza a 250 € mensuales, a lo que debe añadirse, en cuanto a la adquisición de la vivienda, que se trata de un pequeño inmueble que no supone un incremento sustancial de su situación puesto que, tanto entonces como ahora, habría de satisfacer su necesidad habitacional, tesis que esta Sala no puede compartir por cuanto que si bien es cierto que las circunstancias determinantes del desequilibrio no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, es lo cierto que el matrimonio fue contraído en el año 1978, decretándose la separación en el año 1997, cuando la apelada contaba con 47 años de edad. Tras la separación en el año 1997, la esposa adquirió en el año 2011, un inmueble por importe de 78.000 € sin carga alguna y si bien la esposa tiene reconocido un Grado de Discapacidad del 45% desde el 22 de septiembre de 2004, ello es anterior a la Sentencia de divorcio del año 2009 en la que volvió a revisarse las condiciones de la pensión compensatoria solicitando la extinción el señor Ángel y su incremento la señora Aurelia , sin que ni el Juzgador de Instancia ni esta Sala que confirmó la Sentencia dictada, estimasen que habían acaecido alteraciones sustanciales, sosteniendo, por aquel entonces la señora Aurelia , en su contestación a la demanda de divorcio formulando asimismo demanda reconvencional pretendiendo el incremento de la pensión compensatoria, que carecía de ingresos periódicos de toda índole, no ejercitando actividad laboral alguna dado su edad, estado de salud y escasa cualificación profesional, no siendo perceptora de pensión o subsidio alguno, ascendiendo la pensión compensatoria otorgada a 150,25 € mensuales, actualizable según el IPC. En la contestación a la demanda formulada en los presentes autos, se justifica la adquisición del inmueble argumentando que la apelada ha contado con la ayuda de su familia, viviendo acogida en la casa de un hijo desde junio 2009 a marzo de 2012, extremo que no queda acreditado pues en el propio Certificado de empadronamiento que presenta la parte apelada figura que ha estado empadronada en CALLE001 nº NUM000 , NUM006 de Málaga desde el 4 de julio de 1.999 al 14 de octubre de 2.010 y su hijo Nazario en el mismo domicilio desde noviembre de 2001 a diciembre de 2009, domicilio sobre el que se suscribió por la apelada, en calidad de arrendataria y por su hija Rebeca y por don Diego a quien luego nos referiremos, en calidad de fiadores, en fecha 20 de marzo de 2009 contrato de arrendamiento de la vivienda por periodo contractual comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2014 ascendiendo la renta mensual a 378 € debiendo abonar, además, los gastos de agua, luz y basura según estipulación tercera y los gastos de comunidad ordinarios según estipulación décimo quinta.

Posteriormente, figura empadronada en CALLE002 , nº NUM007 , NUM008 desde 14 de octubre 2010 a 21 de marzo de 2012 y por último, en el domicilio de su titularidad, en CALLE000 número NUM000 , NUM001 desde el 21 de marzo de 2012 al 18 de octubre de 2017 por lo que no se puede aceptar la tesis de haber estado viviendo acogida en casa de su hijo desde junio de 2009 a marzo de 2012, sin que se haya de ofrecido una explicación convincente a la capacidad de ahorro durante todos estos años, percibiendo únicamente una pensión compensatoria de 150,25 € mensuales más la pensión alimenticia de los menores, pensiones ambas que, además, a lo largo del procedimiento se esgrime no han sido abonadas puntualmente, lo que ha dado lugar a diversos procedimientos de ejecución y a retenciones judiciales y embargos en el patrimonio del señor Ángel , a lo que debe añadirse que según el extracto bancario que figura en los autos a fecha 10 de noviembre de 2009 la parte apelada contaba con un saldo en la cuenta corriente de Unicaja de 516,68 euros y dos años más tarde, en fecha 4 de noviembre de 2011, fruto del ahorro según afirma pero no prueba, adquiere una vivienda en propiedad sin cargas por importe de 78.000 €.

A lo anterior se suma que la apelada ha sido beneficiaria de una herencia, considerando al respecto la jurisprudencia que 'En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 del Código Civil para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)' [Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008)]. Necesaria valoración y ponderación según las circunstancias que vuelve a reiterar la sentencia de 17 de marzo de 2014 ( recurso 1482/2012), que establece la siguiente doctrina jurisprudencial 'Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción'. Lo que se vuelve a analizar en la sentencia de 1 de marzo de 2016 (recurso 1800/2014), por lo que cabe concluir que bien el mero hecho de percibir una herencia no comporta por sí alteración sustancial de las circunstancias, sino habrá de estarse al caso concreto caso. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 584/2018 de 17 de octubre de 2018 indica "Esta sala ha declarado como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción; cosa que no se produce en este caso como declaró la sentencia recurrida que no advirtió, previa valoración de la prueba, que los bienes recibidos 'sean aptos para generar ingresos que impliquen una alteración de la fortuna de la esposa o en sus ingresos que sea significativa". Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos, ha de resaltarse que consta Escritura pública de Aceptación y Adjudicación de Herencia de 8 de octubre de 2014, en la que aparece como legataria, entre otros, la parte apelada así como dos de sus hijos ( posteriormente renunciantes) respecto del causante D. Diego , fallecido el 4 de febrero de 2014 con quien la actora en su interrogatorio admitió haber mantenido una relación sentimental de dos años que finalizó en septiembre del año 2000, pese a lo cual continuaron la amistad, apareciendo como fiador en el contrato de arrendamiento suscrito por la parte apelada en el año 2009 al que antes nos hemos referido, incluyendo a la misma y a sus hijos como legatarios en el Testamento Abierto efectuado por aquel ante Notario en fecha 18 de noviembre de 2004, consignándose en dicho documento público, entre otras cuestiones, a favor de la parte apelada un porcentaje de 20,024% del caudal relicto en cuyo pago se le adjudica un local cuyo valor ascendía a 106.790,10 euros y que a efectos sucesorios, tras restarle el pasivo correspondiente a la porción adjudicada del caudal relicto, resulta con un valor en su haber de 91.267,28 euros. Según declaran los comparecientes, todas las fincas se encontraban al corriente de las cuotas de comunidad. A tenor de la Certificación catastral que obra en los autos, el valor catastral del inmueble en el año 2014 asciende a 84.754,04 euros. Dicho local es enajenado por la parte apelada en virtud de escritura pública otorgada ante Notario el 17 de diciembre de 2014 por un precio total de 47.500 euros, estando igualmente al corriente de las cuotas de comunidad, por lo que la percepción de dicho importe supone un incremento de su patrimonio que es necesario valorar en unión al resto de las circunstancias acaecidas, sin que hayan quedado acreditadas las manifestaciones efectuadas por la parte apelada en el acto de la vista sobre la necesidad de venta inmediata del local a los efectos del pago de cuotas de comunidad. Igualmente, se debe reseñar que la beneficiaria es perceptora de una pensión no contributiva desde que cumplió los 65 años, lo que acaeció el 6 de agosto de 2015, por importe de 303,90 euros mensuales en 14 pagas, prestación que en el momento de concesión de la pensión compensatoria no existía. Por último, debemos considerar que la beneficiaria acredita un saldo en la cuenta de la entidad Unicaja a fecha 20 de octubre de 2017 de 36.812'91 euros y en la entidad Cajamar a la misma fecha de 2.308,98 euros, razones todas ellas que analizadas y valoradas en su conjunto nos llevan a concluir que la apelada ha tenido un incremento patrimonial determinante de una mejora en su capacidad económica respecto a la que tenía cuando se dictó la sentencia de separación matrimonial, lo que lleva a esta Sala ha entender que ha desaparecido la situación de desequilibrio y por ello, estimar el recurso planteado y proceder a la extinción de la pensión compensatoria con efectos constitutivos desde la presente Sentencia.



CUARTO.- Estimando el recurso de Apelación, se impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la primera instancia relativas a la que, por imperativo del artículo 394.1 de la LEC, al ser estimada deben imponerse a la parte demandada y, por lo que se refiere a las devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ángel frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 1093/17, a que este Rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, estimamos la demanda formulada por la representación procesal de Don Ángel frente a Doña Aurelia , declarándose extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de ésta, con efectos constitutivos desde la presente resolución, imponiéndose a la parte demandada las costas procesales devengadas como consecuencia de la estimación de la demanda en la primera instancia, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigantes de las devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.