Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 93/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00371/2019

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FBB

N.I.G.47186 42 1 2013 0017236

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000581 /2016

Recurrente: Elias

Procurador: SONIA BLANCO PEREZ

Abogado: ENRIQUE RODRIGUEZ SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Benita

Procurador: , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

Abogado: , ANA Mª MARTIN VELA

SENTENCIA núm. 371/19

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

D. JOSE-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL

Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA

En VALLADOLID, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso núm. 581/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Valladolid, seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELANTE,D. Elias, representado por la Procuradora Dª. SONIA BLANCO PÉREZ y defendido por el Letrado D. ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ; y de otra, como DEMANDADA-APELADA,Dª. Benita, representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA TEJERINA SANZ DE LA RICA y defendida por la Abogada Dª. ANA MARÍA MARTÍN VELA; con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 06/11/18, aclarada mediante Auto de fecha 10/12/18, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

FALLO:

'Desestimo la petición principal de cambio de guarda y custodia y estimo parcialmente la demanda formulada por Don Elias frente a Doña Benita, y modifico la sentencia nº 333/2014 de fecha 8 de julio 2014 dictada en los autos de Divorcio nº 137/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid complementada por el auto de aclaración de fecha 28 de octubre de 2014, en el sentido de complementar el régimen de visitas en ella establecido como sigue:

'Las vacaciones escolares de los hijos menores de Don Elias y de Doña Benita, las disfrutarán los dos progenitores por mitad del siguiente modo:

- El periodo de Navidad se distribuirá en dos periodos, el primero, comenzará el mismo día en que se inicie ese periodo vacacional en el centro escolar a las 19:00 horas y terminará el día 30 de diciembre a las 19:00 horas, y el segundo, desde ese día a las 19:00 horas hasta el primer día lectivo que el progenitor que los tenga en su compañía los reintegrará al centro escolar.

- Las vacaciones de Semana Santa, se distribuirá también en dos periodos, el primero, comenzará el mismo día en que se inicie ese periodo vacacional en el centro escolar a las 19:00 horas y terminará el día que coincida con el de la mitad del periodo a las 19:00 horas, y el segundo, desde ese día a las 19:00 horas

hasta el primer día lectivo que el progenitor que los tenga en su compañía los reintegrará al centro escolar.

- Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos que se disfrutarán alternativamente por los progenitores:

*El primer periodo, desde el primer día no lectivo de junio a las 19:00 horas hasta el 1 de julio a las 19:00 horas.

*El segundo periodo, desde el 1 de julio a las 19:00 horas hasta las 19:00 horas del día 15 de julio.

*El tercero, desde el 15 de julio a las 19:00 horas hasta el 1 de agosto a las 19:00 horas.

*El cuarto periodo desde las 19:00 horas de 1 de agosto hasta las 19:00 horas del 15 de agosto.

* El quinto periodo desde el 15 de agosto a las 19:00 horas hasta el 31 de agosto a las 19:00 horas.

* El sexto periodo desde el 31 de agosto a las 19:00 horas hasta el primer día lectivo que el progenitor que los tenga en su compañía los reintegrará al centro escolar.

Los periodos vacacionales los elegirá la madre los años pares y el padre los elegirá los años impares. En las vacaciones estivales, comenzando el disfrute del periodo vacacional del mes de junio uno de los progenitores, le corresponderá al otro disfrutar de la primera quincena de julio, continuándose la alternancia.

Durante los periodos en que los menores no estén conviviendo con alguno de sus progenitores el no conviviente podrá comunicarse con ellos diariamente respetado sus horarios de descanso y de actividades escolares o de ocio y, a falta de acuerdo, entre las 19:00 y las 20:00 horas, prefiriéndose los medios audiovisuales.

Las entregas y recogidas que no se realicen en el centro escolar se realizarán por los progenitores o persona debidamente autorizada por cada uno de ellos en el domicilio en el que se encuentren los menores.

Todos los días de vacaciones y días lectivos se entenderán referidos a los que establece la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León complementados con los que figuren en el centro escolar al que asistan los menores.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia no expresamente modificados y que no entren en contradicción con lo acordado en esta resolución.

Auto de rectificación de Sentencia nº 408/18:

PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA, rectificar la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 , en los siguientes términos:

En las vacaciones de navidad, el inicio del periodo comenzara el día que se inicie ese periodo vacacional a las 15:30 horas, en que el padre recogerá a los menores en el domicilio de la madre y terminará el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde ese día a las 20:00 horas, hasta el primer día lectivo que el progenitor los reintegrara al centro escolar.

En las vacaciones de Semana Santa, el inicio del periodo comenzará el día en que inicie ese periodo vacacional a las 15:30 horas, en que el padre recogerá a los menores en el domicilio de la madre y terminará el día que coincida con la mitad del periodo a las 20:00 horas, y el segundo desde ese día a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que el progenitor los reintegrará al centro escolar.

Las vacaciones de verano en seis periodos, desde el primer día no lectivo de junio a las 15:30 hasta el 1 de julio a las 20:00 horas.

El segundo periodo, desde el 1 de julio a las 15:30 horas hasta las 20:00 horas del 15 de julio.

El tercer periodo, desde el15 de julio a las 20:00 horas, hasta el 1 de agosto a las 20:00 horas.

El cuarto periodo desde el 1 de agosto a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

El quinto periodo desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

El sexto periodo desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que será reintegrado por el progenitor en el centro escolar.

Todos los intercambios, se realizarán en el domicilio de la madre.

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandante, D. SONIA BLANCO PÉREZ, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión a la apelación. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/10/19, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Elias interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 581/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid en ejercicio de una acción de Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento de divorcio, interesando la revocación de dicha resolución y que en su lugar se dicte otra que estime la petición principal de la demanda formulada y, en consecuencia, que se establezca un régimen de Guarda y Custodia Compartida con respecto a los hijos de los litigantes, Lucía (12 años), Octavio y Oscar (7 años) que se regule por días en atención a las circunstancias laborales de D. Elias y que como consecuencia de lo anterior se reduzca el importe de la pensión alimenticia a su cargo a la cantidad de 115 € para los tres menores.

La resolución recurrida desestima el pedimento principal de la demanda y en su lugar atiende la petición subsidiaria del actor regulando el régimen de comunicación y estancia de los menores con sus progenitores en los periodos vacacionales disponiendo tras auto de aclaración y/o complemento, su disfrute por mitad con cada uno de ellos, fijando dos periodos iguales en Navidad y Semana Santa y seis periodos alternos iguales en verano, con precisión de los horarios de recogida y reintegro de los menores y lugares de entrega de los mismos.

Esta decisión es objeto de impugnación por el sr. Elias quien denuncia en su escrito la vulneración del principio del 'favor filii' y del mandato del artículo 92 del Código Civil que entiende comete la resolución recurrida, interesando la revocación de la decisión de rechazar el establecimiento de la custodia compartida solicitada y en su lugar que se estime el pedimento principal de su demanda.

En similares términos se pronuncia el Ministerio Fiscal, que en un denominado 'escrito de adhesión' interesa igualmente la revocación de la sentencia dictada en la instancia y que en su lugar -aunque sin precisar los concretos términos en que la misma se desarrollaría-, se acuerde una guarda y custodia compartida de los menores hijos de ambos litigantes.

SEGUNDO.-Un nuevo examen y valoración por esta Sala de las actuaciones que han sido practicadas en el procedimiento y de cuanta prueba documental obra incorporada a las actuaciones lleva necesariamente a concluir que los recursos de apelación que han sido interpuestos no pueden ser estimados y que, por el contrario, debe confirmarse la decisión desestimatoria de la pretensión principal de la demanda que ha sido acordada por la Juez de Instancia, cuyos razonamientos, al menos en lo sustancial, se comparten por este Tribunal de Apelación al decidir la cuestión propiamente de fondo, esto es, que la guarda y custodia de los menores hijos de los litigantes se mantenga en los términos en que venía establecida hasta el momento.

Resulta obvio que este Tribunal de Apelación es conocedor -porque lo ha aplicado ya en repetidas ocasiones-, tanto del actual criterio doctrinal, como de la orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el régimen de guarda y custodia que de forma generalizada y muy poco precisa se ha venido en denominar 'guarda y custodia compartida'y también que en el momento actual se ha venido a considerar que este es el sistema de guarda y custodia deseable, preferible y al que debe tenderse al objeto de asimilar en la medida de los posible el nuevo régimen que surge tras la ruptura de la convivencia conyugal y familiar al modelo existente antes de la crisis matrimonial, si bien siempre presididos por el respeto al superior interés de los menores afectados y en aplicación del criterio del 'favor filii', así como que con la reforma del artículo 90.3 del Código Civil, dada su nueva redacción por la Ley 15/2015 de 2 de julio, al tiempo de la modificación de las medidas anteriormente vigentes no es necesario ya un cambio sustancial de la situación de hecho preexistente -en lo que sigue insistiendo el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- sino que basta con la constatación de la existencia de nuevas necesidades de los hijos o de cambios en las circunstancias de los cónyuges.

Acontece sin embargo que, pese a lo así indicado, sigue siendo necesario acreditar en todo caso que el cambio de régimen de guarda y custodia propuesto está fundado en el interés de los menores que resultarán afectados por la medida que se pretende tomar y que no siendo una medida excepcional -que ya no lo es-, deberá estar presidida por el indudable beneficio que a los mismos reportará el pretendido cambio del régimen de guarda hasta la fecha vigente, máxime cuando este se ha venido desarrollando sin incidencias notables que pongan en entredicho la conveniencia de su mantenimiento, ni se ha constatado perjuicio alguno que la situación actual pudiera suponer para los menores afectados.

TERCERO.-En el concreto supuesto que enjuiciamos en absoluto cabe poner en tela de juicio el loable interés del actor/apelante en participar más activamente aún en la crianza, educación y formación de sus hijos aprovechando que el cambio de turnos en su actividad laboral le permite disfrutar ahora de cinco días consecutivos libres en vez de los cuatro de que disponía antes.

Pese a ello entiende esta Sala, coincidiendo en este punto con el criterio de la parte apelada y de la Juzgadora de Instancia, que esa sola circunstancia no puede sin más determinar un cambio en el régimen de guarda como el que ha sido interesado por el sr. Elias, y ello porque al margen de que haya sido Dª Benita la que ha acabado acomodando su vida laboral a la organización y planificación de la vida familiar durante la vigencia del matrimonio -lo que no sería obstáculo por si solo para que se aceptase la modificación pretendida en demanda y recursos-, lo cierto es que no puede aceptarse que toda la reorganización de la compleja vida familiar que se produce tras la ruptura de la convivencia deba girar única y exclusivamente en función de los cinco días libres de que disponga D. Elias, pretendiendo de esta forma que deban acomodarse a dichas libranzas tanto la vida laboral y personal de la otra progenitora como, y eso es lo más discutible y cuestionable, la organización de la vida de los propios menores.

No es admisible para esta Sala que la alternancia en la convivencia de los menores con su padre y su madre dependa exclusivamente de los cincos días de libranza del actor/apelante, los cuales a consecuencia de la alternancia de dichos turnos (dos días de mañana, dos de tarde, dos de noche, uno de salida y cuatro días libres), ni siquiera ofrece coincidencia, ni estabilidad alguna en cuanto a los concretos días de la semana que los hijos estarían con cada uno de los progenitores, sometiéndoles de aceptarse esta pretensión a un continuo e indeseable trasiego de uno a otro domicilio en días distintos de la semana en cada ocasión según coincida con los turnos de D. Elias, lo que para esta Sala no resulta compatible con la estabilidad que resulta exigible y deseable para el mejor desarrollo, formación y evolución de la vida de los menores. Por otra parte, se limita a postular el apelante en su demanda y recurso esa alternancia cada cinco días -que insistimos no serían los mismos en cada semana sino que se irían sucediendo en función de los turnos del padre-, sin aportar siquiera un 'plan de parentalidad'mínimo que concrete la forma y contenido de su ejercicio, ajustándose no solo a su propia conveniencia, sino también a la necesidades y disponibilidad de la otra progenitora y de los propios menores, ni una justificación del beneficio que para sus hijos tendría la aplicación práctica del nuevo régimen que pretende instaurar.

Es por todo lo indicado que ambos recursos de apelación -el principal y el articulado por el Ministerio Fiscal-, deben ser desestimados.

CUARTO.-La desestimación de ambos recursos de apelación no lleva aparejada expresa condena en las costas causadas por esta apelación. El interpuesto por el Ministerio Fiscal porque lo prohíbe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el formulado por el sr. Elias porque, a los solos efectos del pronunciamiento sobre costas, concurren dudas fácticas acerca de cual puede ser la mejor alternativa en la determinación del régimen de guarda y custodia de sus hijos. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por D. Elias y el Ministerio Fiscal contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 6 de noviembre de 2018 en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 581/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos confirmar y confirmamosla referida resolución, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas en el trámite procesal de la apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.