Sentencia CIVIL Nº 371/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 646/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178166191

Recurso de apelación 646/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 1064/2017

Parte recurrente/Solicitante: Constanza

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a:

Parte recurrida: COMUNITAT DE PROPIETARIS C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: Seila Herrero Sanabria

Abogado/a: Mònica Lacalle Soler

SENTENCIA Nº 371/2020

Barcelona, 28 de septiembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 646/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2019 en el procedimiento nº 1064/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en el que es recurrente Doña Constanza y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA frente a DOÑA Constanza:

a) Declaro que el espacio existente en el patio de luces comunitario es necesario para la instalación del ascensor.

b) Declaro que en virtud de lo anterior, el local de la demandada extingue el derecho de uso privativo sobre dicho patio en la parte que ocupe dicho ascensor, procediendo, en su caso, el derribo de la edificación realizada en dicho patio.

c) Condeno a la demandada al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de esta ciudad de Barcelona planteó demanda de juicio ordinario contra Doña Constanza, en su condición de propietaria del local tienda 2ª derecha del referido edificio, solicitando se dictara sentencia que declarase la necesidad de utilizar parte del patio de luces comunitario, al que solo tiene acceso la demandada, para la ubicación de un ascensor, con la consiguiente extinción del derecho de uso privativo en favor de la demandada sobre la parte correspondiente del referido patio, condenando a la demandada a pasar por esta declaración y a derribar la construcción actualmente existente en el mismo.

Expuso la Comunidad actora que la instalación de un ascensor era necesaria al tratarse de un edificio de cinco plantas en el que habitan personas con limitaciones de movilidad, y que por parte de la comunidad de propietarios se habían efectuado varias actuaciones, entablado conversaciones con la demandada sin llegar a un acuerdo, y que en la junta de 18 de octubre de 2010 se acordó por unanimidad de los asistentes la instalación indicada, decisión que había sido ratificada en juntas posteriores.

II.- La representación de la parte demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) La única Junta que les ha sido notificada es la de número 17 celebrada en 2014, impugnando las anteriores que entiende notificadas a partir del emplazamiento para esta contestación y, por tanto, dentro del plazo legal de impugnación.

b) El acuerdo de instalar el ascensor en el patio común de uso exclusivo resulta muy perjudicial para esta parte puesto que disminuye el valor de su propiedad, si bien admite que es necesario para los propietarios de los pisos.

c) Improcedencia de la solicitud para la instalación del ascensor porque la Comunidad no ha aprobado el proyecto técnico, además de que el proyecto adjuntado con la demanda no es la mejor ni la única solución técnica posible.

d) Se declare en la sentencia que la demandada no está obligada a costear la instalación del ascensor.

e) Subsidiariamente y para el caso de entender que el proyecto técnico era idóneo, la parte demandada solicitó una indemnización de 25.000,00 euros por los daños y perjuicios que le causaba la instalación del ascensor.

III.- En la audiencia previa ambas partes estuvieron de acuerdo en fijar como hechos controvertidos los siguientes:

- La recepción por la demandada de la totalidad de las actas de las correspondientes a las Juntas de Propietarios.

- La existencia de una alternativa a la ubicación del ascensor distinta de la proyectada por el Sr. Cirilo.

- La procedencia o no de una indemnización a favor de la demandada.

Ninguna de las dos partes mencionó el carácter controvertido de la contribución de la demandada a los gastos de instalación.

III.- La sentencia dictada en la instancia reseñó en el antecedente segundo que la parte demandada se había opuesto solicitando le fuera reconocido que no tenía obligación de pagar ningún gasto relativo a la instalación del ascensor y su derecho a percibir una compensación económica de 25.000,00 euros más intereses desde demanda.

En sus fundamentos de derecho la sentencia de instancia resolvió la supuesta impugnación de las juntas anteriores a la de 14 de mayo de 2014, por entender que no se había efectuado una verdadera impugnación, y porque, en cualquier caso, la Junta de 14 de mayo de 2014 había ratificado los acuerdos de las juntas anteriores.

La juzgadora de instancia desestimó la alegación de la demandada sobre una posible ubicación diferente del ascensor al no haber aportado informe técnico que lo acreditase, y en relación a los gastos contributivos consideró que eran a cargo de todos los propietarios cuando el acuerdo había sido aprobado en junta de propietarios como era el caso, rechazando finalmente la pretensión de la demandada de ser resarcida en 25.000,00 euros al entender que no había acreditado ningún perjuicio.

La parte dispositiva de la sentencia de instancia declaró que el espacio existente en el patio de luces era necesario para la instalación del ascensor (i) y que el local de la demandada extinguía el derecho de uso sobre dicho patio en la parte que ocupara dicho ascensor, procediendo en su caso al derribo de la edificación efectuada en el patio (ii).

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) El antecedente de hecho segundo recoge erróneamente el contenido del escrito de contestación a la demanda al reseñar únicamente las pretensiones subsidiarias y omitir la petición principal, que era y es, la desestimación íntegra de la demanda.

b) No puede considerarse el proyecto técnico presentado en autos porque no ha sido aprobado por la Comunidad al ser de fecha posterior a la última acta.

c) Debe reconocerse a esta parte el derecho a una compensación económica, reiterando lo expuesto en el escrito de contestación y aportando prueba documental consistente en convocatoria de junta para el día 27 de febrero de 2019, recibida en el correo electrónico del hijo de la demandada en la que se va a debatir sobre la determinación de la indemnización a entregar al otro local asimismo afectado por la instalación del ascensor.

SEGUNDO.- Fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa.

La parte demandada solicitó con carácter subsidiario la íntegra desestimación de la demanda que se reconociera que no tenía obligación de contribuir al pago de ningún cargo por la instalación del ascensor, y pese a que este extremo no se planteó como hecho controvertido por ninguna de las dos partes, la sentencia de instancia ha entrado a analizar esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto en el que concluye que los gastos corresponderían a todos los propietarios.

Para evitar el equívoco que puede suscitarse, y a la vista de la impugnación que efectúa la parte recurrente, interesa destacar que la Comunidad actora transcribió en su escrito de demanda las normas que regían la comunidad aprobadas al constituir el régimen de propiedad horizontal, y que en relación a la contribución de los patios de luces dispone lo siguiente:

'No tindran la obligació de contribuir a les despeses de conservació del vestíbul, escala i ascensor, si existís o arribés a existir, els propietaris de locals de negoci que no tinguin accés al primer, ni utilitzin ni uns ni altres'.

Por consiguiente, es claro y no fue cuestión controvertida, que la demandada no está obligada a contribuir a los gastos de instalación del ascensor.

TERCERO.- Impugnación de las Juntas de Propietarios anteriores a la del año 2014.

Interesa destacar que el argumento de la demandada en el sentido de que no había recibido la notificación de las actas y que no había facilitado a la Comunidad el correo electrónico de su hijo al que efectuar las notificaciones, ha quedado desvirtuada por reconocimiento implícito de la propia parte que presentó ante esta Sala la prueba documental consistente en la convocatoria para la junta a celebrar el día 27 de febrero de 2019, que admite le fue notificada a través del correo electrónico de su hijo.

De ahí que deba considerarse acreditada la notificación a las juntas anteriores a la del año 2014.

Además, y en todo caso, es obligación de los propietarios facilitar un lugar para la práctica de las notificaciones si no desean que se les efectúe en el local de su propiedad, cumpliendo la demandada con hacerlo por esta vía si no se les facilita otra, situación que aquí no se dio porque la demandada había facilitado el correo electrónico de su hijo, y así lo ha admitido finalmente en esta alzada.

En consecuencia, la impugnación de las juntas anteriores a la de 2014 que la parte refiere querer efectuar por la vía de la contestación a la demanda, no podría prosperar por haber transcurrido el término legal para ello ( art. 553-31 CcCat), además de que no se ha efectuado una verdadera impugnación de los acuerdos de la Comunidad por la correspondiente vía reconvencional, sino un mero anuncio que podría calificarse de queja o protesta sin mayor virtualidad jurídica, al no haberse seguido las formalidades legales, por lo que los acuerdos son válidos y deben surtir pleno efecto vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo 553-30 CcCat.

CUARTO.- Acuerdos de la Junta de Propietarios en relación con la instalación de ascensor en el edificio.

I.- El debate sobre la instalación del ascensor se inició en la Junta de 19 de enero de 2009 en la que se acordó solicitar dictamen técnico al Ayuntamiento de Barcelona con el fin de instalar un ascensor en el edificio de la Comunidad, que recibió respuesta en fecha 2 de mayo de 2009 informando positivamente acerca de esta ubicación aunque precisando que el referido informe no sustituía el proyecto de instalación que debería elaborar un técnico.

De este informe del Ayuntamiento se dio cumplida cuenta a la junta de propietarios reunida el día 18 de enero de 2010, en el expreso sentido de que se situaría en el patio de luces.

En la junta de 18 de octubre de 2010 se aprobó la instalación del ascensor, y en la de 1 de febrero de 2011 los comuneros acordaron el inicio de negociaciones con la propietaria ahora demandada para que retirara el cobertizo construido en el patio de luces.

En la junta de 14 de mayo de 2014 los propietarios ratificaron los acuerdos anteriores referidos a la instalación en el patio de luces central de la finca, afectando a los dos locales de la planta baja, a cuyo efecto solicitaron la cesación del uso privativo del expresado patio.

En la junta de 22 de febrero de 2017 la junta decidió entablar acciones judiciales contra la propietaria que no había dado su autorización a la instalación del ascensor.

II.- El resumen expuesto permite considerar acreditado que la Comunidad de Propietarios aprobó la instalación del ascensor en la forma reiteradamente manifestada, esto es, ubicado en los dos patios de luces cuyo uso privativo corresponde a los dos locales de la planta baja, y respecto de los que tan solo la demandada había negado su consentimiento.

De ahí que no pueda prosperar el argumento de la apelante en el sentido de que los acuerdos de la Junta de propietarios son anteriores al proyecto técnico porque aunque el referido proyecto aún no se hubiera formalmente desarrollado en aquel momento, y así lo refleja el técnico municipal, es evidente que la solicitud al Ayuntamiento se hizo en base a esta idea, habiéndose descartado otras por resultar más gravosas, y sin que la parte demandada haya presentado el informe técnico que anunció en su escrito de contestación, probablemente porque no ha podido encontrar argumentos para rebatir el proyecto presentado con el escrito de demanda y explicado adecuadamente por su autor en el acto del juicio.

QUINTO.- Compensación económica en favor de la demandada.

I.- La parte demandada expuso en su escrito de contestación que, de admitirse la viabilidad de la petición actora, consistente en la cesación parcial del derecho de uso privativo de una parte del local para la instalación de un ascensor, se la compensara con la cantidad de 25.000,00 euros, y si bien no formuló reconvención, la parte actora admitió que este fuera uno de los hechos controvertidos, considerando que, a su entender, la indemnización era improcedente.

La sentencia de instancia la ha denegado al entender que para la instalación del ascensor no era precisa la constitución de servidumbre y que bastaba con la cesación del derecho de uso privativo, además de que no se había acreditado el daño, decisión que discute la recurrente que insiste en su derecho a obtener una compensación económica.

II.- Conforme al artículo 553-25-4 CcCat los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes precisan del consentimiento expreso de los propietarios afectados, permitiéndose a la Comunidad o a los propietarios que deseen la eliminación de barreras arquitectónicas la posibilidad de acudir ante los tribunales para que conceda la autorización pertinente si no hubiera obtenido los acuerdos legalmente previstos, lo que no ha sido necesario porque todos los propietarios, excepto la demandada, han dado su autorización a la instalación del ascensor.

Ahora bien, admitida la necesidad de instalar el ascensor, los principios que informan la regla expresada llevan a que los tribunales de justicia ponderen la procedencia de la instalación aunque no se haya obtenido el consentimiento expreso de los propietarios afectados porque la jurisprudencia hace una interpretación conjunta del indicado artículo 553-25-4 CcCat precepto y del artículo 553-39.2 CcCat, que prevé la constitución de una servidumbre permanente sobre los anexos a elementos de uso privativo si es indispensable para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas, con expresa previsión de que se compense por los daños y el menoscabo que esta constitución pudiera representar para el comunero afectado.

Así se ha expresado la STSJC 15/2019 de 21 de febrero que hace un recordatorio de la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal, entre la que interesa destacar lo siguiente:

'La STSJC de Pleno 15/2012, de 20 de febrero , la S. 23/2013 de 25 de marzo y la S. 105/2016 de 22 de diciembre , habían proclamado que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permitía la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo, salvo la vivienda en sentido estricto, siempre que el gravamen no implique una pérdida de funcionalidad o económica del mismo....'.

III.- En el caso de autos la Comunidad ha optado por la cesación del uso privativo de una parte del patio y no por la constitución de una servidumbre, lo que no ha de ser obstáculo para que se compense al propietario que adquirió la finca con el uso exclusivo del referido patio, por lo que debe rectificarse la resolución de instancia y estimar la procedencia de una reparación económica.

Ahora bien, la parte demandada no ha presentado prueba justificativa de la procedencia de la cantidad de 25.000,00 euros, por lo que debe entenderse que el hecho controvertido, tal y como lo admitió la parte actora, era tan solo la determinación de si procedía o no una indemnización, pero no la fijación de una concreta cuantía que debe dejarse imprejuzgada.

Por lo demás, en esta alzada se ha aportado por ambas partes, acta de la junta celebrada el día 27 de febrero de 2019, en la que se acordó determinar una indemnización en favor de la propietaria de la tienda número 1, compensación que por igual razón debe predicarse asimismo respecto de la propietaria de la tienda número 2 aquí demandada porque de lo contrario se produciría una situación de desigualdad entre comuneros que el derecho no puede amparar.

SEXTO.- Conclusión.

En atención a lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación y la modificación de la sentencia de instancia en el sentido de precisar que no ha constituido hecho controvertido la contribución de la demandada al coste de instalación del ascensor, del que está exenta en virtud de las normas de la Comunidad de Propietarios, y modificar la parte dispositiva de la resolución de instancia en el sentido de establecer que asiste a la actora el derecho a ser resarcida del perjuicio que pueda suponerle la pérdida de la expresada superficie del local que si las partes no llegan a un acuerdo deberá determinarse en un pleito posterior, por lo que la estimación de la demanda será tan solo sustancial al haber admitido la actora que constituía un hecho controvertido el debate sobre el derecho de la actora a percibir una indemnización.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación sustancial de la demanda permite confirmar la imposición de las costas a la parte demandada porque el debate anterior al procedimiento giró en torno a la procedencia misma de la instalación del ascensor, y en este punto se ha estimado la pretensión actora, y no acerca del derecho a percibir una indemnización que se ha suscitado por primera vez en esta litis ( art. 394 LEC).

La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Constanza contra la sentencia de 4 de febrero de 2019 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 56 de Barcelona que modificamos en el sentido de acordar la estimación sustancial de la demanda y cuya parte dispositiva queda en los siguientes términos:

a) Declarar que el espacio existente en el patio de luces comunitario es necesario para la instalación del ascensor.

b) Declarar que el local de la demandada extingue el derecho de uso privativo sobre dicho patio en la parte que ocupe dicho ascensor, procediendo, en su caso, el derribo de la edificación realizada en dicho patio.

c) Declarar que asiste a la demandada el derecho a percibir una compensación por el perjuicio que pueda representarle la pérdida de la expresada superficie.

Las costas de la instancia son a cargo de la demandada sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.