Sentencia CIVIL Nº 371/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1000/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
MAGISTRADAS, ILTMAS. SRAS.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABLE GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE TORROX
PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 426/2018
RECURSO DE APELACIÓN 1000/2019
S E N T E N C I A Nº 371/2020
En la ciudad de Málaga a seis de julio de dos mil veinte.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados
al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio
Verbal de Desahucio por Precario 426/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox,
por D. Ángel , parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora
Sra. Salar Castro y asistido por el letrado Sr. Delgado Schwarzmann. Es parte recurrida D. Bernardo , D.
Clemente Y Dª Daniela , parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la
procuradora Sra. Ruiz Franco y asistida por la letrada Sra. Izquierdo Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2019 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 426/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la representación de D. Bernardo , D. Clemente y Dª Daniela frente a D. Ángel y debo condenar y condeno al demandado a dejar libre y expedita y adisposición de los demandantes la parte de la construcción que tiene en posesión localizada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Algarrobo, apercibiéndole para que lo desaloje en el plazo de 1 mes, apercibiéndole de lanzamiento judicial si no lo hiciere; todo ello con expresa condena de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de junio de 2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Ángel recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta frente al mismo por D. Bernardo , D. Clemente Y Dª Daniela declarando haber lugar al desahucio por precario interesado sobre la parte de la construcción que tiene en posesión situada dentro de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Algarrobo, condenando al Sr. Ángel a dejar libre y a disposición de la parte actora el inmueble referido, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

La parte recurrente esgrime como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba e infracción de las normas procesales del art. 217 LEC, referidas a la carga de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente como motivo de apelación el error en la valoración dela prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de la vista lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Juzgadora de Instancia, que en ningún caso infringe las normas sobre carga de la prueba reguladas en el art. 217 LEC, procediendo la Sala a fundamentar tal decisión.

Sobre el precario se han pronunciado numerosas sentencias de esta Sala, una de las últimas, de fecha 1 de junio de 2020, que viene a definir el precario de la siguiente forma: 'El art. 250.1.2º de la LEC , regula el procedimiento de desahucio por precario y conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ). Y la misma Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. El precario, por tanto, es un procedimiento sumario que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, siendo por tanto necesarios para su prosperidad los siguientes requisitos: A) la legitimación del actor, que concurrirá cuando ostente título suficiente; y B) la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez'. Lógicamente, otro de los requisitos es que la finca esté perfectamente identificada.

En cuanto a la amplitud o no de alegaciones, tras la nueva LEC, como se deduce de su Exposición de Motivos y de su artículo 447, este procedimiento ha perdido su condición de sumario y presenta todas las características de un juicio declarativo plenario. Como consecuencia, ya no es posible aplicar a los juicios por precario tramitados al amparo del citado artículo 250.1.2º LEC, la doctrina jurisprudencial que, basada en la naturaleza sumaria del juicio de desahucio regulado en los artículos 1561 y ss. de la LEC de 1881, ya fuera por resolución del contrato de arrendamiento, ya por precario, excluía de su ámbito, y reconducía a un proceso declarativo, los supuestos en que se planteaban 'cuestiones complejas' ajenas al contrato de arrendamiento o a la situación de precario, ( SSTS 18-12- 53, 17-3-68, 9-12-72, 12-3-85, 14-4-92, 10-5-93 y 12-6- 97, entre otras).

En el caso de autos la parte actora en la instancia mantiene que posee título de propiedad y que el demandado no ostenta título alguno para la ocupación del almacén y el demandado, parte apelante en el recurso interpuesto, sostiene que la titularidad del bien cuya ocupación se discute le corresponde a él, bien por venta que le hizo su padre, bien por testamento en que su padre se la lega, bien por prescripción adquisitiva, llegando a crear dudas sobre la titularidad privada o pública del terreno donde se ubica la construcción ocupada.

Ahora bien, de la prueba practicada, el demandado no ha probado: a) Que el terreno sea de titularidad pública porque esté contiguo a la ribera del río, pues como bien aclara el perito actuante, el camino contiguo pertenecía al cauce del río, pero no la finca.

b) La realidad de la venta, pues no ha aportado título alguno de venta que indique, al menos en apariencia, una posible titularidad del bien derivado de este negocio traslativo en la persona del demandado.

c) En cuanto al testamento, no es título dominical suficiente, dado que deberá acreditarse que el causante era titular del bien, por cuanto que por manifestación del mismo no basta para la transmisión de la propiedad. Y no se ha aportado título alguno que ampare la titularidad dominical del causante. Véase que el testamento y el acta notarial de manifestaciones corresponden a las fechas en que se comenzó a discutir la ocupación del almacén.

Por el contrario, los actores han acreditado la sucesión traslativa del dominio mediante las notas de inscripción de la finca, constando las sucesivas transmisiones, por donación o por sucesión hereditaria.

El tercero de los requisitos, la identificación de la finca, ha quedado perfectamente concretado, no sólo por las documentales aportadas, sino también por el informe pericial que aporta la parte actora elaborado por D.

Jorge y que se basa en datos tan objetivos como las fotografías de vuelo que permiten identificar la finca de los actores, fotografías que se extienden a lo largo de los años 1956 a 1998. En ellas se aprecia claramente, y no de forma imprecisa, como sostiene el apelante, que la edificación de litis sólo pudo ejecutarse entre los años 1981 y 1986, dado que en las fotografías de vuelo hasta 1981 se puede ver que no hay construcción alguna, apareciendo ya en las fotografías de hasta el año 1986; luego, la conclusión es evidente: la construcción se ejecutó entre los años 1981 y 1986.

Sostiene el demandado que la mandó ejecutar su padre, y así lo afirma el testigo Mariano o el que dice ser el constructor, Sr. Jorge , quienes también sostienen que se ejecutó en el año 1969, cuando la realidad fotográfica desmiente este dato temporal, como ya se ha explicado. Que fuera ejecutada por el padre del demandado no pondría más que en evidencia que, de ser así, ejecutó sobre terreno ajeno, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 358 CC y el principio romano superficies solo cedit, pertenece al dueño del terreno, es decir, de los demandantes y se debería acomodar a las reglas de la accesión, en su caso. No obstante, ha sido parca la prueba sobre la orden de ejecución del local, siendo toda ella contradictoria.

d) Tampoco puede acogerse una posible adquisición por prescripción adquisitiva y ello, por los siguientes motivos: 1/ la posesión en sí, hecho discutido en esta litis, no es un derecho real; 2/ para la adquisición de un derecho real se necesita posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida ( art. 1941 CC), y en la ordinaria buena fe y justo título ( art. 1940 CC) 3/ no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia ( art. 1942 CC), esto es, la posesión en precario proscribe la prescripción adquisitiva, con lo que tampoco cabría usucapión extraordinaria.

Y dado que se ha acreditado que el demandado posee en precario, al no haber podido aportar título alguno que, al menos, indiciariamente, acredite la posibilidad de ser el titular o poseer por otro acto jurídico reconocido legalmente, no cabe predicar usucapión alguna, ni ordinaria ni extraordinaria, respecto de una posesión de hecho, tolerada en el tiempo, pero sin título alguno.

En definitiva, todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir, al igual que la juzgadora de instancia, que en el caso de autos procede el desahucio por precario interesado, confirmando la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Salar Castro en nombre y representación de D. Ángel frente a la sentencia dictada el 27 de mayo de 2019 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 426/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'