Sentencia CIVIL Nº 371/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 204/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00371/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: AP
N.I.G. 36057 42 1 2011 0006673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000317 /2019
Recurrente: Macarena
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: MARIA NANCY SOAGE GOLDAR
Recurrido: Epifanio
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado: CRISTINA VIEIRA TEMES
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, y D. JOSÉ FERRER
GONZÁLEZ, han pronunciado
S E N T E N C I A Nº 371/20
En VIGO, a siete de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000317 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2020,
en los que aparece como parte apelante, Macarena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. MARIA NANCY SOAGE GOLDAR, y como parte
apelada, Epifanio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SOLEDAD PEREZ GONZALEZ,
asistido por el Abogado D. CRISTINA VIEIRA TEMES.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de don Epifanio interpuso demanda frente a doña Macarena en la que terminó por solicitar: se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada en Autos de Divorcio Contencioso Núm. 484/2011 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Vigo , extinguiendo el derecho de uso sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la demandada y las hijas del matrimonio, y acordando el cese de la recepción de los alimentos por parte de la demandada y autorizando el pago directo de la pensión de alimentos a cargo de D. Epifanio en favor de Dª.

Trinidad en la cuenta que ésta designe, con expresa condena en costas a la parte demandada.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de primera instancia número 5 que incoó el Procedimiento de modificación de medidas 317/2019.

3 La representación procesal de doña Macarena solicitó la desestimación de la demanda.

4 La Magistrada Juez dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Macarena , desestimándose el resto de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de doña Macarena recurrió en apelación la sentencia solicitando que se revoque en parte la sentencia dejando sin efecto la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar .

6 La representación procesal de don Epifanio se opuso a la estimación del recurso.

7. La deliberación se inició el día 7 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Uso de la vivienda familiar.

8 En la sentencia de primera instancia se declaró extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar que en la sentencia de divorcio se estableció en favor de la hija Trinidad y de la madre doña Macarena al estimar que la prueba que se habría practicado evidencia que la señora Macarena ha dejado de convivir en el que fuera domicilio familiar y actualmente reside con su hija (y otras personas) en el domicilio de su padre en Mos.

9 En el recurso se discrepa de la extinción acordada alegando, en esencia que el abandono de la vivienda es una cuestión temporal debido a la enfermedad de la que se está recuperando la progenitora, añadiendo que la necesidad del uso del inmueble familiar para la hija de pendiente que vive con la madre sigue siendo la razón de la atribución del uso a la señora Macarena .

10 El alegato del recurso parte de un supuesto fáctico (el abandono temporal de la vivienda familiar para recibir asistencia por razón de enfermedad en la vivienda paterna) cuya carga probatoria correspondía a la recurrente conforme a la regla incumbit probatio qui dicit. Ocurre, sin embargo, que con los únicos elementos de prueba aportados al proceso (documentación médica y de transcripción de conversación en red social) únicamente cabría tener como acreditado el padecimiento de la enfermedad alegada y que como consecuencia de ella se produjo la baja laboral en fecha 23 de octubre del año 2018, pero no a la necesidad de ayuda de tercera persona, que no aparece ni en los informes médicos ni en los de enfermería, ni tampoco en las conversaciones con la hija con la que convivía y con la que se trasladó al antiguo domicilio paterno; debiendo también considerarse que siendo la hija ya mayor de edad no se explica siquiera porqué, de precisar la madre ahora recurrente ayuda a consecuencia de su enfermedad, no se le habría aquella prestado en el domicilio familiar cuyo uso se las habría atribuido en el proceso de divorcio. En suma, con las pruebas aportadas en modo alguno podría determinarse que el abandono del que fuera domicilio familiar fuera meramente temporal.

11 Con las pruebas aportadas al proceso los elementos de hecho a considerar para resolver sobre la pretensión de que extinguirse la atribución del uso de la que había sido vivienda familiar a la hija Trinidad y a la madre doña Macarena eran la actual mayoría de edad de la primera y el abandono de la vivienda para pasar a residir en domicilio distinto por ambas.

12 La actual mayoría de edad de la hija Trinidad supone ya la modificación sustancial de circunstancias que el artículo 90 del Código Civil prevé como supuesto para que puedan modificarse las medidas adoptadas durante los procesos de crisis matrimonial. La razón se encuentra en que la mayoría de edad de la hija supone que la atribución del uso de la vivienda familiar hubiera ya de realizarse, no con fundamento en el derecho de alimentos de los hijos menores, sino con fundamento en el interés más necesitado de protección de alguno de los ex cónyuges.

13 Interpretando el artículo 96 del Código Civil, y resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia objeto de estudio,, expresaba la s. T.S. 635/2016 de 25 de octubre, Rec. 2142/2015: Es jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 ), la siguiente: «... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».

«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

14 Para dilucidar si doña Macarena era titular de un interés jurídico que justificase que se mantuviera su derecho de uso de la vivienda familiar tras la mayoría de edad de la hija con la que convivía no resultaba relevante considerar, contrariamente a lo que parece entenderse en el recurso, ni la existencia de una segunda vivienda en el patrimonio ganancial ni la determinación de las contribuciones que cada uno de los ex cónyuges hubiese realizado para satisfacer los préstamos gananciales que grababan cada una de las viviendas, pues los problemas jurídicos que puedan derivar de tales hechos habrán de encontrar solución al liquidarse la sociedad de gananciales. Existiría interés protegible si doña Macarena acreditarse la necesidad de seguir habitando la vivienda familiar hasta la liquidación del régimen económico gananciales, pero tal necesidad no podría observarse desde el mismo momento en que tanto ella como la hija ya mayor de edad con la que convive abandonaron aquella vivienda para pasar a residir en otra distinta.

15 Ausente la justificación del interés necesitado de protección de doña Macarena , la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar acordada en la sentencia de primera instancia aparece como resultado de una valoración fáctica y jurídica del conflicto conforme a nuestro derecho.



SEGUNDO. Costas procesales y depósito para recurrir.

16 Al desestimarse el recurso las costas de la segunda instancia habrán de ser impuestas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y se dará el destino legal al depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Macarena frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 , la cual se confirma, imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte recurrente con pérdida del depósito para recurrir al que se dará la el desti no legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.