Sentencia CIVIL Nº 371/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1005/2019 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001005/2019

NIG: 3501942120170002753

Resolución:Sentencia 000371/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000435/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Luis Andrés; Abogado: EVA MARIA GUTIERREZ ESPINOSA; Procurador: FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA

Apelado: Eva María; Abogado: EVA MARIA GUTIERREZ ESPINOSA; Procurador: FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA

Apelante: ANFI SALES, S. L.; Abogado: JAVIER DE ANDRES MARTINEZ; Procurador: ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN

Apelante: ANFI RESORTS, S. L.; Abogado: JAVIER DE ANDRES MARTINEZ; Procurador: ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Miguel Palomino Cerro

Doña María del Carmen Izquierdo Moreno

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 25 de junio de 2021

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario n.º 435/2017) seguidos a instancia deDoña Eva María y Don Luis Andrés, parte apelada/impugnante, representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada y asistidos por la Letrada Doña Eva María Gutiérrez Espinosa, contra la entidadANFI SALES S.L. y la entidad ANFI RESORTS S.L., parte apelante/impugnada, representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio Carlos Vega Melián y asistida por el Letrado Don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente la Sra. Juez María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Andrés y Dª Eva María, que actuaron representados por la procuradora Sra. Montesdeoca Calderín, frente a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., que actuaron representadas por el procurador Sr. Vega Melián, y:

1º)Declaro la nulidad del contrato de fecha 6 de septiembre de 2006 con nº de referencia NUM000.

2º)Condeno a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con carácter solidario a indemnizar a D. Luis Andrés y Dª Eva María, en la cantidad de nueve mil setecientas treinta y cuatro libras esterlinas y quince peniques (9.734,15 libras esterlinas), resultado de restar al precio de venta el valor de los períodos en que ha tenido a su disposición el derecho adquirido? cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, 26/4/2017, hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

-Se desestiman las demás pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

3º) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Que ESTIMO la demanda reconvencional presentada por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con procurador Sr. Vega Melián, frente a D. Luis Andrés y Dª Eva María y:

1º)Condeno a los demandados a la devolución a las actoras del certificado de socio.

2º)Condeno solidariamente a los demandados reconvencionales a abonar la cantidad de tres mil setenta y tres libras esterlinas con noventa y dos peniques (3.073,92 libras esterlinas), valor de los períodos en que han tenido a su disposición el derecho adquirido, y que ya se ha compensado con la suma total reclamada por los actores en los términos antes citados. Cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional el día 27/7/2017.

3º)Se condena solidariamente a la parte demandada reconvencional al abono de las costas procesales causadas por esta demanda. '

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 8 de marzo de 2019, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por convenientey seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 25 de junio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta:

1.- Que el día 27 de abril de 2017, Doña Eva María y Don Luis Andrés demanda de juicio ordinario frente a la entidad ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L, por medio de la cual solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare la nulidad, o subsidiaria resolución del contrato suscrito por las partes de fecha 06 de septiembre de 2006 con obligación para la demanda de devolver a mis representados en concepto de pagos derivados de dicho contrato, que se detallan como sigue:

a.1) Devolución del pago hecho en virtud del precio del contrato (principal) por importe de: DOCE MIL OCHOCIENTAS OCHO CON SIETE LIBRAS ESTERLINAS (12.808,07 £).

a.2) Más la cantidad pagada en concepto de cuota de mantenimiento que s.e.u.o asciende a la fecha a 4.046,64€ más las que resulten pagadas y probadas tras la práctica de la prueba.

a.3) Como consecuencia del incumplimiento del art. 11, devolución del tanto de la cantidad pagada anticipadamente que fue tal y como expresamos en el Hecho tercero (7.298,55 £).

a.4) Más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y los procesales desde la fecha de la sentencia sin perjuicio de que el Juzgador, de oficio, entienda que es de aplicación la regla del artículo 1.303C.C. y conceda los intereses desde la fecha de suscripción del contrato, debiendo liquidarse en dos tramos, conforme al art. 576 de la Lec, devengando interés legal hasta la sentencia, e interés procesal desde ese momento hasta el efectivo pago.

a.5) Que atendiendo al criterio de compensación debe deducirse de la cantidad resultante, el importe equivalente al disfrute realmente sucedido en los términos del contrato y acreditado en autos, siendo que debe valorarse el mismo atendiendo al criterio del Tribunal Supremo, expuesto en el hecho décimo de la presente demanda, a razón de 256.16 £ por cada año de disfrute que se acredite, respecto y en los términos del contrato de autos

a.6) Además, se pone a disposición el certificado de membresía, o en su caso y dada la disposición que tiene la adversa se habrá de dejar el mismo sin efecto, a todos los efectos legales oportunos, como consecuencia de la declaración de nulidad.

b) Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperase el petitum anterior, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a la demandada, en el plazo prohibido en el artículo 11 de la ley 42/98, y que han quedado reflejadas en los hechos tercero y cuarto de esta demanda, con la obligación a la demandada de devolver a mi mandante dichas cantidades por duplicado 7.298,55 x 2= 14.597,10 £ más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y los procesales desde la fecha de la sentencia sin perjuicio de que el Juzgador, de oficio, entienda que es de aplicación la regla del artículo 1.303C.C. y conceda los intereses desde la fecha de suscripción del contrato. 44

c) Subsidiariamente del primer petitum y simultáneo al anterior, se declare la nulidad de la cláusula del contrato litigioso ,que obliga, a mis mandantes al pago de una cuota de mantenimiento, a la vista de estar este concepto totalmente indeterminado siendo que la determinación futura, en el mejor de los casos queda al arbitrio exclusivo de la parte vendedora, con obligación a la demandada de devolver todas la cantidades satisfechas por mis clientes por este concepto, que s.e.u.o. asciende a 4.046,64 €, y aquellas que se acreditaran pagas más allá de lo anterior, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, y las costas.

d) Todo ello con la expresa imposición de las Costas procesales.

2.- La entidad ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L.contestarona la demanda presentada de contrario oponiéndose a la misma y aduciendo la falta de legitimación pasiva de la entidad ANFI RESORTS S.L. Afirman en primer lugar que debe de aplicarse la Ley 4/2012 y no la Ley 42/1998 al contrato suscrito, en concreto su disposición transitoria única en relación con la duración del contrato, y que se suministró a la actora la información prevista en dicha normativa. Alegan que el objeto del contrato se encuentra determinado. Niegan que hayan de devolverse ninguna cantidad en concepto de anticipos ni de cuotas de mantenimiento. Por último, ponen de manifiesto que los demandantes han disfrutado de sus derechos durante muchos años. A su vez interponen demanda reconvencional por la que solicitan se dicte sentencia en la que:

a) Se condene a los demandados a la devolución de los Certificados de socio a mis mandantes.

b) Se condene a los demandados al pago por éstos a mis representadas de la cantidad de7.083,47 libras, subsidiariamente a la cantidad de 6.000,5 libras, y subsidiariamente al pago de 2.849,49 libras, según el dictamen elaborado por el Sr. Jaime con los intereses legales correspondientes. En todo caso, se hace constar que si resultase cantidad a favor de mis mandantes por encima de las cantidades pagadas por los actores por la adquisición de su semana de tiempo compartido, esta parte renunciará a dicho exceso.

c) Se condene a las costas a los demandados reconvenidos

3.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional. El juzgador declara el contrato nulopor su duración indefinida. Determina los efectos de la nulidad de conformidad con la regla establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No condena al abono de los anticipos reclamados.

SEGUNDO.- 1.- La entidadANFI SALES S.Ly la entidad ANFI RESORTS S.L se alzan frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

a) Que por acuerdo de la Asamblea General celebrada con carácter extraordinario en fecha 23/06/2017 se modificó el régimen estableciéndose un periodo máximo de cincuenta años. Aplicación de la Ley 4/2012. La disposición transitoria de la Ley 4/2012 permite la existencia de regímenes preexistentes anteriores a la Ley 42/98 indefinidos

b) Subsidiariamente, la disposición transitoria de la Ley 42/98 también permite la existencia de contratos por tiempo indefinido en regímenes preexistentes que hubiesen optado por su naturaleza indefinida

Doña Eva María y Don Luis Andrés se opusieron al recurso planteado de contrario e impugnaron la sentencia apelada por los siguientes motivos:

a) Disconformidad con la no concesión del duplo sobre las cantidades de dinero entregadas como anticipo en virtud de los contratos firmados.

TERCERO.- Que por acuerdo de la Asamblea General celebrada con carácter extraordinario en fecha 23/06/2017 se modificó el régimen estableciéndose un periodo máximo de cincuenta años. Aplicación de la Ley 4/2012. La disposición transitoria de la Ley 4/2012 permite la existencia de regímenes preexistentes anteriores a la Ley 42/98 indefinidos

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en su reciente sentencia de 26 de junio de 2018: III. Como ya ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores, las dudas sobre la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias de la Ley de 2012 dieron lugar a un divergente tratamiento de la cuestión por parte de las secciones de esta Audiencia Provincial, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015 fue contundente en su conclusión al respecto y dio prevalencia precisamente a una tesis contraria a la que seguía la Sala con anterioridad y que es la que precisamente se hace valer en el recurso. Así, en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 793/2016- indicábamos en un supuesto similar que

...en relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la Sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '.sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

"Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos".

En el mismo sentido la sentencia de 16 de julio de 2019: 'Las mercantiles Anfi recurren tal decisión aduciendo que el razonamiento contenido en la resolución recurrida se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo de principios de 2015 que contemplaba un supuesto en el que el contrato se había suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, por lo que tanto la normativa aplicable, esto es la Ley 42/98 y en concreto su derecho transitorio, como la interpretación jurisprudencial construida en interpretación de dicha norma no pueden hacerse valer en este caso en el que, consideran las apelantes, la Disposición Transitoria Única de la vigente LATBI, en su apartado tercero, permite la duración indefinida del contrato al decir:

Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto.

Y como quiera que en la escritura de adaptación de 15 de diciembre de 2000 se optó en el complejo Anfi por la continuidad por tiempo indefinido, el condicionar temporalmente los nuevos contratos a dicha falta de previsión temporal se ajusta a la norma. IV. No puede la Sala sino coincidir con la afirmación de que al contrato litigioso, suscrito en 2015, se ha de aplicar exclusivamente la normativa vigente al tiempo de su celebración, que no es otra que la que se contiene en la Ley de 2012. Y cierto es que sobre esta segunda norma no se ha generado todavía un corpus jurisprudencial al que poder recurrir a la hora de interpretar tanto el derecho estrictamente positivo contenido en dicha norma como, y sobre todo, al transitorio. Mas entendemos que el pronunciamiento que se contiene en el apartado primero de la Disposición Transitoria Única de la ley 4/2012, que dice que la presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley (esto es que se aplicará a contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor, aun cuando atañen a un régimen preexistente), ha de ponerse en consonancia con la interpretación que por el Tribunal Supremo se venía haciendo en relación con regímenes posteriores a la vigencia de la Ley de 1998 y con lo expresamente previsto en el artículo 24 de la norma vigente, para concluir que todo pacto que condicione la duración del contrato que une a las empresas explotadoras de unidades alojativas turísticas por turnos con los clientes consumidores no puede exceder de cincuenta años so pena de nulidad. Por lo que en lo que atañe a este motivo de la apelación coincide la Sala con lo finalmente concluido al respecto en la sentencia de primera instancia, lo que comporta la desestimación del pedimento vehiculado en el recurso de apelación que pretende la declaración de validez del pacto de duración indefinida del contrato.'

En relación con el acuerdo de fecha de 23 de junio de 207, esta Sala ya manifestó, entre otras, en la sentencia de 19 de mayo de 2021 que: 'Además, simplemente reseñar que la nulidad absoluta de que adolece el contrato litigioso no podría en ningún caso salvarse a través de un acuerdo asambleario pues ni siquiera dicho contrato es susceptible de convalidación (al ser el contrato nulo de pleno derecho) siendo que tampoco ha existido (el acuerdo asambleario no podría producirla) una novación extintiva.'

Por lo tanto este motivo de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- Disconformidad con la no concesión del duplo sobre las cantidades de dinero entregadas como anticipo en virtud de los contratos firmados.

Esta Sala no comparte que pueda apreciarse un retraso desleal del derecho, como ya estableció en su sentencia de 9 de julio de 2019: 'No puede considerarse exista retraso desleal por el simple hecho de haber dejado transcurrir varios años desde la firma del contrato pues, como ya hemos dicho anteriormente, como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza en que no se iba a reclamar la sanción por anticipos.

Tampoco compartimos el criterio para negar la sanción al haber transcurrido el plazo para el desistimiento voluntario (diez días) y 'sin que se haya acreditado falta o ausencia de información que haga extensible el plazo de tres meses la facultad resolutoria'. El art. 11.1 LATBI no condiciona el pago del precio anticipado en el periodo de tres meses previsto para poder ejercitar la acción resolutoria prevista en el art. 10 a que se concurran dichas causas, simplemente establece que queda prohibido el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución, por lo que mientras se dispone de dicha facultad, por tanto durante los tres meses siguientes a la celebración del contrato, no podrán exigirse anticipos y, en este sentido la STS de 24 de mayo de 2018 (nº 302/2018, rec. 3323/2016) señala que:

" Por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara "

Por lo demás, es evidente que al no determinarse en el contrato el apartamento se incumplen las obligaciones previstas en los art. 8 y 9 LATBI por lo que, la parte dispuso efectivamente del plazo de tres meses para poder haber solicitado la resolución y, por ende, en dicho plazo no tendría qué haber satisfecho importe alguno.

Obviamente la devolución de anticipos indebidamente percibidos no es incompatible con la pretensión de nulidad del contrato. Son incontables las Sentencias de nuestro Alto Tribunal que condenan al pago de las cantidades duplicadas de precio anticipado y al propio tiempo declaran la nulidad del contrato de aprovechamiento.

Finalmente señalar que fijado en el propio contrato las fechas de pagos (calendario de pago) y no existiendo constancia de reclamación alguna por impago del precio (por más que exista en relación a las cuotas de mantenimiento) es razonable presumir que tales pagos se han efectuado en la fecha consignada contractualmente y por tanto apreciar la infracción del art. 11 LATBI.'

En cuanto a la justificación de los pagos anticipados señalar, primero, que no consta incumplimiento alguno del calendario de pagos fijado contractualmente por lo que habría de presumirse que los pagos se efectuaron en las fechas fijadas y, segundo, que en el presente supuesto sólo se reclama el primer pago, de 640 libras esterlinas, abonadas el 6 de septiembre de 2006, del que hace prueba el propio contrato, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida. La parte demandada ni acredita que suministrará la información previa exigida por la legislación ni cuestiona que los pagos se hubieran efectuado, ni el momento en que se realizaron, solo cuestiona que los mismos se hayan acreditado. Ello implica una vulneración de lo dispuesto en los artículos 9 y 11 de la Ley 42/1998, lo que conlleva aplicar la sanción de la devolución del duplo de tales cantidades a la actora,

ÚLTIMO.- Condena en costas

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L. comporta imponer a dicha apelante el pago de las costas derivadas de su recurso ex artículo 398 de la LEC.

La estimación de la impugnación de la impugnación presentada provoca que no se impongan costas derivadas de la misma a la parte impugnante (398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L. contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario 435/2017.

2. Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

3. Que estimamos la impugnación presentada por la representación procesal de D. Luis Andrés y Dª Eva María la sentencia dictada el 8 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario 435/2017,y la revocamos parcialmente, pasando el fallo a tener el siguiente tenor literal:

'Que estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés y Dª Eva María, que actuaron representados por la procuradora Sra. Montesdeoca Calderín, frente a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., que actuaron representadas por el procurador Sr. Vega Melián, y:

1º)Declaramos la nulidad del contrato de fecha 6 de septiembre de 2006 con nº de referencia NUM000.

2º)Condenamos a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con carácter solidario a indemnizar a D. Luis Andrés y Dª Eva María, en la cantidad de nueve mil setecientas treinta y cuatro libras esterlinas y quince peniques (9.734,15 libras esterlinas), resultado de restar al precio de venta el valor de los períodos en que ha tenido a su disposición el derecho adquirido? cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, 26/4/2017, hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576LEC.

3º) Condenamos a ANFI SALES S.L y ANFI RESORTS S.L con carácter solidario al pago a los actores de la cantidad de 640 libras esterlinas en concepto de anticipos indebidamente cobrados.

-Se desestiman las demás pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

3º) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Que estimamos la demanda reconvencional presentada por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con procurador Sr. Vega Melián, frente a D. Luis Andrés y Dª Eva María y:

1º)Condenamos a los demandados a la devolución a las actoras del certificado de socio.

2º)Condenamos solidariamente a los demandados reconvencionales a abonar la cantidad de tres mil setenta y tres libras esterlinas con noventa y dos peniques (3.073,92 libras esterlinas), valor de los períodos en que han tenido a su disposición el derecho adquirido, y que ya se ha compensado con la suma total reclamada por los actores en los términos antes citados. Cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional el día 27/7/2017.

3º)Se condena solidariamente a la parte demandada reconvencional al abono de las costas procesales causadas por esta demanda. '

4. Sin imposición al impugnante de las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.