Sentencia Civil Nº 372/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 19 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 372

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de Octubre de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 (antes Mixto nº 4) de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante la DIRECCION000, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Manero y dirigida por el Letrado D. Fernando San José Martínez, y también como apelante la parte demandada D. Jesús María Y Dª Estíbaliz, representada en la primera instancia por la Procuradora Sra. Such Muñoz y con la dirección de la Letrada Dª. Mª Dolores Sanchis Berenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 (antes Mixto nº 4) de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 174/04, se dictó sentencia con fecha 13 de Enero de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador Sr.Diez en representación de la DIRECCION000 asistido por el letrado Sr. Sanjose contra Jesús María y Estíbaliz representado por el Procurador Sra. Such asistidos por el Letrado Sra. Sanchis , sin expresa imposición de costas a las partes. ACUERDO CONDENAR a la parte demandada a retirar los aparatos de aire acondicionado existentes sobre la cubierta común situada encima del local comercial número uno y a retirar el aparato de aire acondicionado en situación de abandono de la cubierta comun, apercibiendo a la parte demandada que en caso de no realizarlo en el plazo de un mes desde la firmeza de la Sentencia, con amparo en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará a su costa".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon sendos recursos de apelación por ambas partes en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, dándose traslado de cada uno a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 227-B/05 , tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 18 de Octubre de 2005, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa , debemos de resolver si concurre la causa de inadmisión del recurso de apelación planteado por la parte demandada , por vulneración de lo dispuesto en el artículo 457.2 y 457.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el escrito de preparación al recurso de apelación en el cual únicamente se alega que se recurre los pronunciamientos segundo y tercero de los fundamentos de Derecho, con infracción de lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el escrito de preparación por la parte recurrente, tras mencionar la Resolución recurrida, no identificó ni concretó cuáles son los pronunciamientos de la resolución que se pretenden impugnar. Ahora bien, pese a la indeterminación en que incurre el recurrente , no puede entenderse quebrantado dicho precepto, dado que por escrito presentado en fecha 25 de enero de 2005 se subsanó la imprecisión del escrito de preparación inicialmente presentado y con el fin de evitar dilaciones innecesarias, dicha cuestión previa deberá ser desestimada.

SEGUNDO.- Entrando a resolver el recurso interpuesto por la DIRECCION000. En primer lugar, con alteración del orden efectuado por el recurrente, debemos de resolver los motivos de impugnación por defectos formales, pues la estimación de los mismos , nos impediría entrar a resolver sobre el fondo. Invoca vulnerado el principio de rogación y contradicción, en suma, alega que la Sentencia es incongruente con los fundamentos de oposición de la parte demandada.

Motivo que debe ser rechazado, pues la congruencia no obliga a los órganos jurisdiccionales a la aceptación o denegación estricta y literal de lo solicitado por las partes, sino que les permite matizar lo por ellas pedido; de acuerdo con la esencia de lo debatido en la litis.

El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan no requiere una literal concordancia pues la congruencia no es extensible a una identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación estime procedente el Órgano judicial ( T.C., S 112/1994, de 11.04); AP Alicante (4ª), S 10.03.2000 (nº 178; R 563/99).

Así con relación al principio de congruencia y la compatibilidad con principio "iura novit curia" el TS, S 17.10.1997 pone de manifiesto que no se infringe por aplicación de preceptos no invocados pero sí ajustados a los hechos alegados y a las pruebas practicadas. En igual sentido el TS , S 30.10.1999 se dice que la correcta calificación de la acción ejercitada, sobre la base inalterable de los hechos alegados en la demanda, no supone alteración de la "causa petendi"; S 7.04.2000).

Así pues, se permite al Juzgador aplicar a los hechos alegados una norma jurídica distinta de la invocada, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano Jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada.

Aplicada la doctrina al supuesto específico de autos, hemos de llegar a la conclusión de que no ha existido incongruencia en la Sentencia de instancia, puesto que, tanto la autorización tácita de las obras ejecutadas por parte de la Comunidad por el transcurso del tiempo , como la de abuso de Derecho por el retraso desleal en la interposición de la acción, si bien como motivo de oposición no se adujo expresamente en la contestación, se infiere de lo relatado en el apartado IV de los fundamentos de Derecho, y del relato de los hechos. Cuestión que además fue debatida en el juicio oral, por lo que la sentencia es congruente con las cuestiones de hecho y de Derecho , que los litigantes sometían a su conocimiento, aún cuando aplique una norma jurídica distinta de la invocada por la parte demandada.

TERCERO.- El recurrente en esta alzada reitera que por parte de la Comunidad no ha habido autorización a las obras realizadas, ni expresa ni tácita, añadiendo que , no puede confundirse el mero conocimiento con el consentimiento.

Conforme establece la jurisprudencia, entre otras, en la Sentencia del TS de 23 de julio de 2004 , que transcribe la ST.S. de 16 de octubre de 1992 expone "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1°); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea , por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre , que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente , admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión (S.S.T.S. 28-4-1986 y 28-4-1992, entre otras)" , y tras indicar que en el supuesto allí examinado habían transcurrido veinte años sin formular objeción a las obras realizadas, concluye que "de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el Derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico , la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe (S.T.S. 21-5-1982)". Seguidamente, en su Fundamento de Derecho Tercero concluye: "Por las razones expuestas, procede deducir, que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone haber consentido durante tan largo período de tiempo, sin haber efectuado impugnación de clase alguna". "El que ejercita su Derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal) , vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del Derecho, las que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil."

La anterior doctrina sería aplicable al supuesto de autos, pues, de lo actuado en el pleito se deduce que las obras realizadas por los codemandados, consistentes en la alteración de las terrazas adyacentes al local nº 1 del edificio Niza y construcción de una caseta en la parte trasera , han sido consentidas por la Comunidad. Así se acredita que los demandados adquirieron el local, en contrato privado de fecha 13 de enero de 1976, y aún cuando en el contrato privado, se establecía en una cláusula adicional, la cesión al comprador del uso de la terraza, con facultad de acristalar, lo importante para resolver este litigio, es el uso de la terraza y su cerramiento, que se hace prácticamente desde el inicio de la actividad , por concesión de la licencia en fecha 3 de septiembre de 1976, como se pone de manifiesto por las declaraciones testificales de los trabajadores del local e incluso por el propio administrador D. Vicente, que desde el año 1986 ejerce como tal en la Comunidad, reconoce la preexistencia del cerramiento y uso de las terrazas por los propietarios de los bajos comerciales.

El actor en ninguna de las actuaciones anteriores, acto de conciliación o denuncia hace siquiera referencia a esa obra, claramente visible y que en la demanda califica de ilegal , y que no se ha acreditado, como bien dice la parte contraria , que perjudique Derecho alguno o sea perjudicial para la estructura o seguridad del edificio. Y a pesar de lo alegado por la Comunidad en el recurso, en la única la junta que se trató el tema del cerramiento de la terraza por los codemandados, es la celebrada el día 18 de junio de 2001, porque la celebrada el día 31 de marzo de 1995 , no se refieren al local de los hoy codemandados.

En definitiva, concurre un consentimiento tácito de la Comunidad de propietarios, derivado de su aquiescencia a la situación de hecho existente durante varios años, sin que actuara en defensa de lo que ahora reclama, lo cual se traduce en un retraso desleal en el ejercicio de los Derechos que pugna con la buena fe que debe presidir el ejercicio de los mismos , conforme al artículo 7 de Código Civil.

Similar situación concurre en la pretensión ejercitada en la demanda, respecto al derribo de una caseta- almacén, pues, acreditado en autos la existencia de otras construcciones de mayor entidad, realizadas por el propietario de las viviendas el Sr. Claudio, así como la apertura de puertas y ventanas en la zona posterior de los locales, sin que por parte de la Comunidad se ejercitara acción alguna, por lo que iría contra la teoría de los actos propios , e incurriría en un abuso de Derecho y del principio de igualdad, ejercitar una acción de restablecimiento de la legalidad contra el demandado, cuando la Comunidad ha permitido durante el transcurso de muchos años, la realización de obras de mayor entidad a otros copropietarios.

CUARTO.- Por los codemandados se interpone recurso de apelación , en el particular referido a la retirada de los aparatos de aire acondicionado existentes sobre la cubierta común y la retirada del aparato de aire, en situación de abandono.

Esta Sala en reiteradas Sentencias se ha manifestado en la misma línea que se mantiene en la Sentencia apelada; así, en la Sentencia nº 1018 de 4/06/99:

"El recurso debe ser estimado y la Sentencia revocada, dado que, y al tratarse de modificaciones realizadas en la fachada, elemento común (art. 396 del Código Civil) no resulta de aplicación el art. 7 L.P.H., sino el 11, siendo de este modo que, no cabe duda de que , se ha producido una alteración que afecta a la configuración estética del edificio y a la que bien se pueden oponer los restantes comuneros." Y también la Sentencia nº 950, de 16 de Noviembre de 2000.

En el presente supuesto hay que distinguir: por un lado, el aparato de aire acondicionado en Estado de desuso, que aunque haya sido consentido en su momento por la comunidad debe ser retirado, dado que la cubierta del edificio, elemento común, no puede ser utilizada como vertedero o depósito de elementos inservibles, como es el citado aparato inservible; y por otro, los aparatos instalados hace dos años , colocados en la cubierta común, sin solicitar autorización de la Comunidad. Sobre estos últimos la parte apelante mantiene que es consecuencia del cerramiento mediante cobertura de cristal del local de su propiedad, que requiere un sistema de aire acondicionado.

No podemos compartir los argumentos esgrimidos por la parte, pues si bien es cierto que los locales cerrados necesitan de un sistema de ventilación, también lo es, que dado el lugar dónde se han colocado y el tamaño de los mismos, como se observa en las fotografías aportadas a autos, sobrepasan la altura de las terrazas de la primera planta, por lo que como manifiesta la Sentencia de instancia , no solo afectan a un elemento común sino a elementos privativos , infringiendo con ello otro límite para las alteraciones que se hacen en zonas o elementos comunes y es el de no causar molestias a otros comuneros , situación que se estima concurrente, pues con la instalación se perjudica los el uso privativo de las terrazas de las primeras plantas, pues es sabido que las unidades exteriores de tales instalaciones contribuyen a la elevación de la temperatura , y como además, no se ha demostrado imposible la instalación en otras partes del edificio, debe mantenerse la Sentencia.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación de los recursos y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación deducidos por ambas partes contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 (antes Mixto nº 4) de Benidorm de fecha 13 de Enero de 2005 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a las partes apelantes el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.