Sentencia Civil Nº 372/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 07 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº184-05.

Juzgado de Primera Instancia nº11 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº310-04.

S E N T E N C I A Nº 372/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a siete de Septiembre del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº184-05 los autos de juicio verbal nº310-04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº11 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Doña Amanda que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Fuentes Tomás y defendidos por la Letrada Señora Araujo de la Torre y siendo apelado la parte demandada Construcciones Costa de Alicante representado por la Procuradora Señora Monerris Juan y defendidos por la Letrada Señora Ripoll Zaragoza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº11 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº310-04 en fecha 14-9-04 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, en nombre y representación de Doña Amanda, contra Obras y Construcciones Costa Alicante, debo declarar y declaro no haber lugar al interdicto de recobrar la posesión respecto de las fincas objeto de estos autos, reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva el que podrán utilizar en el juicio correspondiente, con expresa condena en costas a la parte actora al haberse desestimado íntegramente su pretensiones".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº184- 05.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 6-9-05 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora hoy recurrente se interpuso demanda en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión a fin de recobrar la posesión del terreno que ha sido invadido por la demandada, alegando la invasión por el demandado del terreno sobre el que se asentaba la valla propiedad de la actora que delimitaba su finca, la registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Campello.

La Sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar de oficio la excepción de inadecuación del procedimiento, al asentarse sobre los terrenos que se pretende recuperar una obra que es la que ha determinado el despojo de la posesión de la actora.

La parte actora se alza contra la Sentencia de instancia, alegando la incorrecta aplicación de la excepción de inadecuación del procedimiento por parte del juez a quo.

Es preciso recordar que el interdicto es un juicio específicamente posesorio (especial y sumario) en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse los problemas que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su órbita , no sólo las cuestiones sobre la propiedad , ni sobre cualquier otro Derecho, sino aún la discusión sobre las cuestiones de mejor Derecho de posesión (Ss. A.P. León: 6 de noviembre de 1978 , ref. 2/396; A.P. Burgos: 21 de noviembre de 1977, ref. 2/439; A.P. Gerona: 30 de junio de 1976 , ref. 1/353; A.P. Bilbao: 22 de octubre de 1974, ref. 2/1985; 9 de abril de 1973 , ref. 1/1995). En el interdicto de retener o recobrar la posesión el demandante tiene que acreditar:1. Hallarse en la posesión o en la tenencia de una cosa; 2. Haber sido inquietado, perturbado o despojado de ella, con expresión clara de los actos exteriores en que consistan; 3. Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de inquietación, perturbación o despojo; y 4. La existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de, la inquietación, perturbación o despojo (Ss. A.P. Castellón: 3 de julio de 1974, ref. 2/137; A.P. Albacete: 30 de junio de 1975, ref. 1/199; A.P. Murcia: 13 de octubre de 1977, ref. 2/476; 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/477; 28 de diciembre de 1978, ref. 2/401; A.P. Huesca: 4 de noviembre de 1977, ref. 2/472; A.P. Logroño: 8 de noviembre de 1977, ref. 2/473, A.P. Palma de Mallorca: 12 de noviembre de 1977, ref. 2/465; A.P. Las Palmas: 30 de junio de 1978 , ref. 1/361).

Los interdictos de retener y recobrar la posesión , por una parte, y el de obra nueva, por otra , tienen una común finalidad jurídico-material, consiste en la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, pero ello no entraña que se ofrezca al poseedor, en términos generales, como procedimientos a los que indistintamente pueda acudir, porque al responder cada uno de ellos a diferentes motivaciones fácticas y determinar consecuencias jurídicas también diferentes es necesario utilizar el adecuado a los hechos (Ss. A.P. Castellón: 31 de enero de 1979; A.P. Teruel: 7 de noviembre de 1979 , ref. 2/394; A.P. Oviedo: 25 de febrero de 1976, ref. 1/410; A.P. Pontevedra: 27 de febrero de 1978 ref. 1/399; A.P. Murcia: 9 de noviembre de 1978, ref. 2/395; A.P. Badajoz: 6 de junio de 1979, ref. 2403; A.P. Cuenca: 5 de octubre de 1978, ref. 2/375). No se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez de él , el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que en este último se establece (art. 1675 de la LECiv) de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente, lo que podía tener éxito con tan sólo esperar a la terminación de la obra nueva ejercitar entonces el interdicto de recobrar (Ss. A.P. Jaén: 18 de diciembre de 1974; 3 de diciembre de 1975 ref. 2/305; 17 de septiembre de 1979, ref. 2/366; A.P. Orense: 30 de abril de 1979; A.P. Barcelona; 5 de junio de 1976, ref. 1354; A.P. de Soria: 19 de noviembre de 1979 , ref. 2/367; A.P. Jaén: 6 de marzo de 1976, ref. 1/401). No puede acudirse al interdicto de recobrar la posesión cuando el despojo se produce como consecuencia de una obra en cuyo caso debe acudirse al de obra nueva si aún no se ha concluido y en otro caso carece de protección interdictal (Ss. A.P. Oviedo: 11 de octubre de 1975, ref. 2/339; 11 de julio de 1977 , ref. 2/442; A.P. Huelva: 19 de febrero de 1979, ref. 1388; A.P. Castellón: 27 de octubre de 1979, ref. 2395; A.P. Jaén: 18 de junio de 1990, ref. 171; A.P. Badajoz: 21 de noviembre de 1990, ref. 172; A.P. Palencia: 10 de julio de 1990, ref. 181; A.P. Teruel: 30 de junio de 1990, ref. 231; A.P. Santa Cruz de Tenerife: 29 de octubre de 1987 , ref. 233). Entendiéndose por obra no sólo la construcción de un edificio, sino todo trabajo mediante el cual se modifique el Estado y situación presente de las cosas (A.P. Málaga: 25 de noviembre de 1977, ref. 2/411; A.P. Murcia: 25 de septiembre de 1979 , ref. 2/347).

En el presente caso nos encontramos ante una obra de considerable entidad pues la empresa demandada está construyendo un edificio , en el solar colidante con la propiedad de la actora. Pero la razón fundamental para rechazar o bien admitir el interdicto de recobrar planteado por la actora radica en la finalidad que se persigue con el mismo. El demandante ha de pretender recuperar la posesión de algo existente. La cuestión es determinar ¿que posesión pretende recuperar la actora? y si esta posesión se ha visto afectado por la obra que se está realizando en el solar colindante, con su propiedad afectando la reconstrucción del muro a la obra que se está construyendo. La demandante, lo que pretende es recuperar la posesión del muro o tapia derruido, por la demanda, siendo posible la reconstrucción del mismo, puesto que de las fotografias aportadas en autos, la obra que se está construyendo no afecta al muro derruido que, puede ser perfectamente reconstruido, sin afectar por ello a la obra que se está construyendo.

Rechazada pues , y por improcedente, la operatividad de tal excepción acogida indebidamente en la Sentencia resolutoria de la primera instancia se plantea a esta Sala una doble posibilidad ,

1ª) que habida cuenta que la Sentencia apelada se abstuvo de conocer de forma absoluta, y por ello mismo y en todo caso, y al entender de esta Sala y como se ha dicho indebidamente, acerca del fondo de la litis en cuyo examen debió de entrar dictando en definitiva una Sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión del actor , ello implicaría que este Tribunal de apelación debiera de pasar a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas en la demanda, sin que fuese procedente devolver la causa al Juzgado de instancia para que se pronuncie acerca del fondo de este proceso , siguiendo directrices jurisprudenciales que en tal sentido lo determinan (SSTS. y entre otras como las de fechas 31 de octubre de 1924, 22 de julio de 1983, 12 de junio de 1989, 11 de junio de 1990, 13 de mayo de 1992, 15 de marzo y 4 de junio de 1993 y ATS de fecha 25 de marzo de 1997) no siendo procedente devolver la causa al Tribunal de primer grado para que resuelva sobre dicho fondo y aunque con todo ello se venga privar a las partes de una de las dos normales instancias (STS. 27 de octubre de 1997).

2ª) o bien revocar la Sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido , apreciar una excepción de inadecuación del procedimiento que dejó así de forma también indebida , impreJuzgado el fondo de la litis, y reponiendo el curso de esta causa al momento procesal de dictar Sentencia en primera instancia devolviendo los autos a dichos fines al juzgado "a quo" para que con libertad de criterio resuelva lo que estime es procedente con arreglo a Derecho acerca del fondo de esta litis, decisión que también puede tener apoyo sólido y suficiente apoyo en otras resoluciones jurisprudenciales como las S.S.T.S.. de fechas 12 de junio de 1998 y las que en ella se citan de fechas 20 de octubre y 29 de diciembre de 1995, 25 de marzo y 13 de abril de 1996, 27 de octubre de 1998, referida a esta a un supuesto de indebida apreciación de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje, y asimismo la STS. de fecha 29 de junio de 1999 , la cual sigue la pauta de otras anteriores como las SS.T.S.. y entre otras de fechas, 14 de mayo de 1992, 1 de julio de 1993, 13 de octubre de 1994, 7 de julio de 1995 , y que referida a la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y además en trámite extemporáneo a tal fin en el proceso de menor cuantía, cual es el de la Sentencia , señala que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario puede subsanarse en la comparencia prevista en el Art. 693 de la Ley de E. Civil y su apreciación tardía no puede llevar a la absolución en la instancia sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, según tal Resolución y las que en ella se citan al de la comparecencia.

Ello sentado esta Sala estima que en el presente supuesto debe de adoptarse la segunda de las alternativas expuestas por lo que procede decretar la nulidad de la Sentencia de instancia dejando sin efecto lo que en ella se acordó sin que sea oportuno que esta Sala y una vez rechazada como debe serlo por totalmente improcedente, por inexistente tal excepción de inadeucación del procedimiento, entre en el examen y resolución del fondo de la litis, sino que lo procedente es devolver la causa al Juzgado a quo a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen del fondo de la litis dictando la Sentencia que estime procedente con arreglo a Derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda. Todo lo cual viene igualmente abonado por la consideración de que en otro caso, si esta Sala entrase a conocer y decidir directamente acerca del fondo de esta litis, se privaría a las partes de una instancia, argumento decisivo tenido en cuenta para decretar la nulidad de una Sentencia por la ST.S.. de fecha 7 de febrero de 1997 , sino que se dejaría vacío de contenido el genérico Derecho de las partes al recurso, esto es a que lo decidido sobre el fondo de la litis lo sería en definitiva en única instancia sin que lo pudiera revisar un Tribunal de ulterior en vía de recurso, derecho a la doble instancia que implica y supone tener Derecho a ser oído y poder defenderse en ambas (SS.T.C. entre otras 22/1987 o 195/1990) ya que no podría en defintiva ser sometido a crítica por las partes por lo que este Tribunal de apelación podría decidir definitivamente y sin posibilidad de que su decisión fuese revisada acerca del fondo de la litis, en la segunda instancia.

En el mismo sentido, anulación de la Sentencia y devolución de la causa al Tribunal inferior para que dicte sin dilación nueva sentencia, se pronunció la STS de fecha 9 de junio de 2000 en un supuesto de omisión de motivación de la Resolución objeto de impugnación, lo que sería también aplicable al presente supuesto dado que en la Sentencia ahora apelada no se contiene motivación alguna acerca del fondo de la litis.

TERCERO.- En lo que afecta a las costas procesales de esta alzada no procede dictar especial pronunciamiento puesto que el presente recurso se acoge , y de conformidad con lo que dispone el Art. 398.2 de la Ley de E. Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Amanda contra la Sentencia dictada con fecha 14 de Septiembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Alicante revocando dicha Sentencia en cuanto apreció la excepción de inadecuación del procedimiento y decretando la nulidad de dicha resolución con reposición del curso de la causa al momento procesal de dictar Sentencia en primera instancia devolviendo el proceso al juzgado "a quo" a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen del fondo de la litis dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.