Sentencia Civil Nº 372/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 186/2008 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 186-A/08

SENTENCIA NÚM. 372

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a uno de octubre de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante/demandada D. Benjamín Y Dª. Luz , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Bieco Marín y dirigida por el Letrado D. José C. Oltra Arbona, y como apelada la parte demandada/demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO PASEO000 Nº NUM000 , representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas con la dirección de la Letrada Dª. Mónica Mas Franqueza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Denia en los referidos autos, tramitados con el núm. 50/05, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo totalmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Llobell en nombre y representación de D. Benjamín Y DÑA Luz contra C.P. DEL EDIFICIO PASEO000 Nº NUM000 DE PEGO representado por el Procurador Sr. Sempere , declaro la nulidad de los acuerdos consignados en las actas de las juntas de propietarios de fechas 28-4-2002 y 28-1-2004. Que estimo en su integridad la demanda presentada por C.P. DEL EDIFICIO PASEO000 Nº NUM000 DE PEGO representado por el procurador Sr. Sempere, contra D. Benjamín Y DÑA Luz, representados por el Procurador sr Llobell y en consecuencia condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 4.096 ,23 euros con intereses legales. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante/demandada Sr. Benjamín y Sra. Luz en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo , y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 186- A/08, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 30 de septiembre de 2008, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Con objeto de clarificar las cuestiones que han de ser objeto del recurso de apelación conviene dejar expuestas las siguientes circunstancias.

Estos autos se iniciaron por demanda interpuesta por los propietarios del local comercial nº 1 contra la Comunidad de Propietarios de la que forman parte, suplicando que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas celebradas el 28 de Abril de 2002 y el 28 de Enero de 2004 , y en consecuencia, de la liquidación de la deuda de los actores en la cuantía de 6.989'97 ?; entre otros motivos que luego se aludirán, discrepaban los actores del porcentaje de su cuota, alegando que era del nueve y medio por ciento.

Esa suma es la que fue reclamada por la Comunidad en proceso monitorio , resultante de aplicar al importe de las obras acometidas en el inmueble el porcentaje del dieciséis por ciento que, según mantenía la Comunidad, era la cuota correspondiente al local propiedad de los actores.

A ese juicio ordinario se acumuló la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Comunidad contra el actor en reclamación de esa misma suma y por el mismo concepto.

Al plantearse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la esposa del demandado , propietario de la otra mitad indivisa del local, se amplió la demanda contra la misma, solicitando con los mismos argumentos, idéntica condena.

Tras esas vicisitudes procesales, omitidas en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia, que únicamente aluden a una reconvención inexistente, se celebró la Audiencia previa , y en ese acto, la letrada de la Comunidad con apoyo en el artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redujo la cuantía reclamada a la suma de 4.191'26 ?, alegando que se había cometido un error en el porcentaje aplicable, modificación que pese a la oposición del letrado de la parte actora fue admitida por la Juez de instancia.

SEGUNDO.- Alegan los actores como primer motivo de su recurso que esa alteración no puede encuadrarse en el artículo 426.3 citado, sino que constituye una "mutatio libelli" , y la Sala ha de dar la razón a la parte apelante , ya que en modo alguno puede admitirse que se trate de un mero error que pueda ser corregido en la Audiencia previa.

En efecto, la Comunidad de Propietarios ha mantenido en todas sus reclamaciones que el porcentaje aplicable era del dieciséis por ciento, y así se constata en la copia de la demanda del procedimiento monitorio, y en la del ordinario posterior que se acumuló a estos autos, y sólo cuando la Comunidad recibe la contestación a la demanda de la también propietaria del inmueble contra la que se amplió la demanda en reclamación de cuotas , cambia su postura en la Audiencia previa, y no en ningún escrito anterior, y la razón de ese cambio está en que con esa demanda se acompañó certificación del Registro de la Propiedad referida expresamente a la cuota del local. Esta, según el título constitutivo era efectivamente del dieciséis por ciento , pero en virtud de una posterior segregación pasó a ser del nueve y medio por ciento, tal y como constaba en la escritura pública de compraventa del local de la que la Comunidad sí tenía conocimiento anterior.

Habida cuenta de lo que se acaba de exponer, la alteración de la cuantía reclamada derivada de la variación del porcentaje aplicable , no puede considerarse una mera corrección de error, sino que debió, tal y como alegó el Letrado en el acto de la audiencia previa, ser objeto de un allanamiento parcial, dado que uno de los motivos por los que los actores se opusieron en el monitorio y también en el ordinario posterior, era precisamente el porcentaje aplicable, por lo que estas argumentaciones del recurso han de ser acogidas.

También en este motivo se alega que la Sentencia es incongruente "por antagónica" , ya que pese a declarar la nulidad de las juntas por infracción de la normativa que impone la contribución de cada propietario a los gastos comunes en función de su cuota, que establece el artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, cometida en la de 28 de Abril de 2002 (que fijó una cuota igualitaria de 600 ?) y en la de 28 de Enero de 2004 (que aplicó el 16% al local de los actores), al propio tiempo establece una condena a pagar que tiene su causa en los acuerdos anulados.

En efecto, ha de darse la razón a la parte apelante, ya que no es posible jurídicamente, como hace la Sentencia apelada, declarar nulos los acuerdos en virtud de los que la Comunidad reclama la condena , y al propio tiempo, condenar al pago, pues el efecto de la declaración de nulidad es la carencia de efecto del acuerdo en cuestión, y esa nulidad no puede ser subsanada por la alteración de cuantía introducida en la Audiencia previa por la Comunidad, ya que no puede obviarse que la demanda de la Comunidad se basa en los acuerdos ya referenciados que liquidad a los apelantes la deuda derivada de las obras aplicando un coeficiente que no es el que corresponde, y como precisamente por esa razón se decide la nulidad de tales acuerdos no puede mantenerse la condena que se decide en la sentencia apelada , debiendo por último indicarse que aunque los otros motivos de nulidad que se especifican en el apartado tercero del recurso no pueden ser estimados, se confirma la declaración de nulidad de la Sentencia apelada y de ahí deriva la imposibilidad de estimar al tiempo la demanda de la comunidad.

TERCERO.- Se imponen a la Comunidad las costas derivadas de la demanda acumulada, que se desestima, así como las de la demanda inicial , sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Denia de fecha 31 de octubre de 2007 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha Resolución, manteniendo la estimación de la demanda planteada por don Benjamín y doña Luz y consiguientemente la nulidad de los acuerdos de las juntas celebradas el 28 de Abril de 2002 y el 28 de Enero de 2005, con imposición de costas a la comunidad demandada.

Asimismo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en lo relativo a la estimación de la demanda planteada por dicha Comunidad contra los actores, imponiendo a esta las costas correspondientes.

No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.