Sentencia Civil Nº 372/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 272/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00372/2008

SENTENCIA Nº 372/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION 272 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, nueve de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 384 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO, Rollo 272 /2008 , entre partes, como Apelante D. Luis Manuel representado por el Procurador de los Tribunales Dª. VIRGINIA LOPEZ GUARDADO, y bajo la dirección letrada de Dª. ROCIO SOLIS LOPEZ, y como Apelada Dª. Penélope representado por el Procurador de los Tribunales D. JESUS VAZQUEZ TELENTI, y bajo la dirección letrada de Dª. PILAR ALVAREZ ARGUELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia de Siero nº 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27 de Diciembre de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Maria Jose Feito Berdasco, en nombre y representación de D. Luis Manuel frente a Dña. Penélope y, en su virtud: Se declara que procede la cesación de la comunidad de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la Urbanización San Félix de Lugones con la plaza de garaje anexa y sobre la casa de dos plantas y desván sita en Naon-Viella ( Siero) , procediéndose a su venta y al reparto del precio entre los cónyuges por mitad, a falta de acuerdo en la adjudicación a uno de ellos con la correspondiente indemnización a favor del otro y tal cesación y venta no afectará al derecho de uso y ocupación de la vivienda que corresponde a Dña. Penélope , cuyo derecho quedará debidamente garantizado en tanto persistan los requisitos fijados en el articulo 96-1º del Código Civil y cualquiera que sea el resultado de la ejecución de la sentencia recurrida. Sin imposición de las costas causadas en esta instancia". En fecha 4 de abril de 2008 se dictó Auto con el siguiente tenor literal: " Completar la sentencia de 27 de septiembre de 2007 dictada en los autos de juicio verbal 384/2007 con el pronunciamiento omitido en el sentido de añadir en el fallo la "venta en pública subasta" como forma de división del inmueble, en defecto de acuerdo de adjudicación a uno de los cónyuges". En fecha 15 de abril de 2008 se dictó Auto con el siguiente tenor literal: "Se aclara el Auto de fecha 4 de abril de 2008 en el sentido siguiente: en el Dispongo donde dice " 27 de Septiembre de 2007" , debe decir "27 de Diciembre de 2007". Y donde dice "Juicio Verbal 384/2007 " debe decir " Procedimiento Ordinario 384/07".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición , en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna el demandante, D. Luis Manuel estima su demanda de división de cosa común, si bien incluyendo en sus pronunciamientos el derecho de uso indefinido de la demandada, Dª Penélope .

Son motivos de su recurso: la vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el error en la valoración de la prueba; y la vulneración del art. 394 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Circunstancias para una mejor resolución del recurso son las siguientes: a) La acción que ejercita el actor es la de división de cosa común, centrada en los bienes que constituían la sociedad legal de gananciales del matrimonio constituido por los litigantes, en concreto tres bienes inmuebles: un piso, una plaza de garaje y una casa de dos plantas y desván, disuelta conforme al convenio regulador que ratificó la sentencia de separación dictada con fecha 17-7-2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pola de Siero ; b) En el reseñado convenio se fijaba una cláusula en la que se atribuía el uso de la vivienda y ajuar familiar con el siguiente contenido: tras considerar que el piso sito en Lugones era el domicilio familiar, se atribuía su uso y el de los enseres y mobiliario a Dª Penélope , pero añadía la adjudicación de la casa sita en Viella, que al parecer nunca tuvo carácter de domicilio familiar, a D. Luis Manuel ; e incluía una última disposición con el siguiente texto: "si la esposa, en el futuro eligiese trasladar su domicilio habitual a esta casa, el esposo se compromete a desalojar dicha vivienda y dejarla a disposición de la esposa, en el plazo de un mes desde que sea requerido para ello, reconociéndole el esposo un derecho de uso preferente sobre la misma"; c) En el procedimiento, la demandada no reconvino, pero en su contestación, tras diversas excepciones formales, hacía una petición subsidiaria: "supuesto de división de la cosa poseída en común por venta a un tercero en pública subasta, mantener a mi mandante en el uso por tiempo indefinido de la casa sita en Viella ".

TERCERO.- El primer motivo del recurso, relativo a la vulneración del art. 218 LEC , dice que la sentencia incluye en los pronunciamientos la estimación de una petición de la parte demandada que constituía una reconvención implícita, lo que determinaba que, pese a estimar en su totalidad la demanda, incluía una cuestión que no había formado parte de una acción de la demandada imprescindible.

Ciertamente, en la contestación a la demanda, después de una extensa exposición en la que oponía falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, al discutir el fondo del asunto planteaba una petición que superaba claramente la de desestimación de la demanda e íntegra absolución, lo que determinaba el ejercicio de una acción reconvencional. También es verdad que lo que se reclama es algo que va más allá de la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada; ahora bien, desde el momento en que lo que se pide, con carácter subsidiario, es que de estimarse la acción del art. 400 del Código Civil , no se olvide que en resolución anterior que alcanzó dimensión de cosa juzgada, se atribuyó el uso de la vivienda en litigio a la demandada, derecho que no por la posibilidad de venderla en subasta pública con intervención de licitadores extraños podrá extinguirse, en realidad no presenta dimensión de una nueva acción solo ejercitable a través de reconvención. En este sentido no puede decirse que la sentencia incurriera en incongruencia.

CUARTO.- A partir de esa primera conclusión, es procedente resolver la cuestión fundamental del recurso a propósito del error en la valoración de la prueba.

Que es posible el ejercicio de la acción de división de cosa común respecto a la vivienda familiar teniendo concedido el uso de la misma uno de los esposos, viene reconocido por el TS en numerosas sentencias, de las que son mero ejemplo las de de 14-7-1994, 16-12-1995, 6-6-1997, 8-3 y 27-12-1999, 22-4-2004, 8-5-2006 y 27-6-2007 , que hace una especie de resumen del criterio consolidado, porque se trata de un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia objetiva alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, a que se refiere el art. 400 del Código Civil (sentencia de esta misma Sala de 16-7-2008 ). Se presenta la sentencia de 3-5-1999 de la Sala Primera TS que cita la demandada en su contestación como única en defender que la venta en pública subasta no es pronunciamiento ajustado a derecho cuando existe un derecho de uso exclusivo acordado en sentencia de separación o divorcio. La idea contraria ya fue sostenida por esta misma Sección en la sentencia nº 244/08 de 16-7-2008 , que señalaba que la razón de ser es que no se trata de derechos contradictorios, el divisorio de la cosa común y el disfrute del derecho de uso, sino que se compaginan, sin que el primero elimine la existencia del segundo, que es una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica consecuente del proceso de separación, por lo que, subsistiendo la situación establecida en la sentencia dictada en procedimiento de separación o de divorcio, ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación en tanto dure la temporalidad del disfrute. Se añadía en la resolución antes señalada que podría pensarse que esta indemnidad dependería del acceso de tal derecho a la inscripción registral prevenida en la legislación hipotecaria, reconocido no como un derecho real propio, sino como un "ius ad rem", con acceso al Registro de la Propiedad al tratarse de un bien inmueble, aparte del acceso que también las sentencias de separación o de divorcio tienen al Registro Civil y, en su caso, al de la Propiedad y al Mercantil, conforme al art. 102 CC (s. TS 14-12-2004 ). Sin embargo, lo cierto es que las numerosas sentencias que resuelven asuntos análogos al presente no establecen diferencias entre unas y otras situaciones y, lo que no es menos sorprendente, tampoco hacen referencia a que en el supuesto en concreto que se resuelve en cada una de ellas existiera dicha inscripción, no obstante, en todas ellas se concluye con el pleno respeto al derecho de uso, si bien en la práctica totalidad el litigio es entre marido y mujer sin intervención de terceros, análogo a lo sucedido en el presente en el que el debate se suscita entre quienes "constituyeron una unión de hecho, hoy ya disuelta".

Lo que de particular se presenta en este supuesto es que no se trata de la vivienda que hubiera constituido el domicilio familiar, sino una segunda, propiedad del matrimonio como bien ganancial, en cuyo uso entraba también el convenio regulador y la consiguiente sentencia que lo ratificó. Pues bien, situados en este punto, debe señalarse que una cosa es que de conformidad con el art. 96 CC el uso de un domicilio en situaciones de crisis matrimoniales se refiere única y exclusivamente al familiar, y otra que habiendo ampliado la cláusula a domicilio distinto a aquél, el hecho de que la sentencia haya ratificado en tales términos dicho convenio, se presente en estos momentos como sentencia firme, y de cuya ejecución ya se trató, pues fue dictado auto de fecha 24 de marzo de 2006 que, conforme a la cláusula a que antes se hizo referencia, concluía requerir al ejecutado para que en el plazo de un mes desalojara la vivienda que ocupaba, y que fue cumplido por el mismo. Ello supone que el derecho de uso de esta vivienda forma parte de un pronunciamiento judicial firme ya ejecutado y, en consecuencia, se impone el criterio relativo a que en tanto subsista la situación establecida en la sentencia dictada en procedimiento de separación o de divorcio, ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación, situación que "solo puede ser modificada por la voluntad de los interesados o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó" (con palabras de la sentencia TS 27-6-2007, que trae criterio de resoluciones anteriores, como las de 22-12-1992, 16-12-1995 o 28-3-2003 ), y en expresión de otra de 27-11-2007 esa resolución judicial será "en trámite de modificación de medidas", para lo cual habrá de ser tenida en cuenta por estar así legalmente previsto la "alteración sustancial de circunstancias" requisito del que dependerá el éxito de la acción. Y esta idea debe sostenerse aun cuando no haya hijos con derecho de uso sobre la vivienda, puesto que la fecha en que se firmó el convenio regulador el hijo habido ya era mayor de edad y tenía independencia económica. Pues bien, conforme a lo señalado, debe desestimarse también este motivo esencial del recurso como consecuencia de que al pronunciamiento en cuestión le afecta la extensión de la cosa juzgada en este procedimiento, debiendo plantearse, en su caso, vía modificación de medidas definitivas ante el Juzgado que dictó la sentencia de divorcio.

QUINTO.- Por fin, constituye el último motivo de la apelación el relativo a las costas. La sentencia no las impone por considerar que la estimación de la demanda es parcial y la pretensión del recurso es que se estimó en su integridad, por lo que de conformidad con el art. 394 LEC , deberán imponerse a la demandada.

Ya en el fundamento de derecho segundo se trató de la especialidad procesal del litigio que se resuelve: la relativa a que sin pedir la mera absolución de las pretensiones del actor, la demandada advertía de la existencia de una sentencia anterior que había declarado su derecho de uso exclusivo sobre la vivienda litigiosa (a través, es verdad, de un derecho de opción incluido en el convenio regulador que permitía a la demandada cambiar el domicilio atribuido en uso inicialmente por otro de la sociedad legal de gananciales que inicialmente había sido atribuido al actor), que debería mantenerse a pesar de declararse el derecho a la división de la cosa común. Pues bien, ese planteamiento que no precisaba de demanda reconvencional, sí suponía alterar en cierta medida la decisión última de la sentencia, lo que equivale a que lo reclamado en la demanda no era plenamente asumido, y ello da la razón a lo que se acoge en la sentencia en el sentido de no imponer las costas de la primera instancia, incluso haciéndose uso de las dudas a que se refiere el apartado 1, inciso último del art. 394 LEC .

En cuanto a las de la alzada, las peculiares circunstancias que se producen en el supuesto enjuiciado pueden justificar también la no imposición de las causadas en la alzada, de acuerdo con el art. 398 LEC, que también se remite al 394 de la misma.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.