Sentencia Civil Nº 372/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 351/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 351/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 OLOT

Procedimiento: nº 160/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 372 /2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiseis de octubre de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Juan Enrique y Dña. Agueda , representados por

el/ Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendidos por el Letrado D. JUAN CARLOS ELIAS GADEA.

Ha sido parte apelada D. Aurelio , Dña. Celestina , D. Cecilio Y Dña. Emilia , representados por el Procurador/a D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por el Letrado D. JUAN PEREZ FONTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Aurelio , Dña. Celestina , D. Cecilio Dña. Emilia contra D. Juan Enrique y Dña. Agueda .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Aurelio , Celestina , Cecilio y Susana contra Juan Enrique y Agueda , y declaro la resolución del contrato de fecha 4 de febrero de 2006 concertado entre las partes y condeno a los demandados a restituir solidariamente la suma de 660.000 ? y la de 24.000 ?, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por Juan Enrique y Agueda contra Aurelio , Celestina , Cecilio y Susana .

Se imponen las costas del proceso a la demandada y actora reconvencional".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de septiembre de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El fundamento Jurídico Primero de la Sentencia objeto de recurso refleja las respectivas posiciones de las partes en la demanda principal y demanda reconvencional; la actora principal solicitando la resolución del contrato de compraventa de inmuebles suscrito en documento privado de 4 de febrero de 2006, por incumplimiento de los vendedores demandados al no comparecer al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y al haber enajenado una de la fincas objeto del mismo; a su vez reclaman la condena a la restitución solidaria de los 660.000 euros pagados con los intereses legales y los de 24.000 euros invertidos para la instalación de energía eléctrica, -estos en concepto de daños y perjuicios-.

Por su parte los vendedores demandados sostienen que los compradores, una vez pagados 660.000 euros de un precio total de 1.332.200 euros por las cuatro fincas vendidas en conjunto, desistieron del contrato con los efectos que establece el art. 1454 del Código Civil al estipularse en el extremo V de las manifestaciones contractuales la "formalización del presente CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES...", estableciéndose en el pacto relativo a la "forma de pago", las entregas en concepto de pago y señal o arras penitenciales, como parte del precio total, con los efectos previstos en el artículo 1454 del Código Civil . Y defienden que se produjo la rescisión del contrato que comunicaron a los compradores y la perdida de los 660.000 euros entregados en concepto de arras penitenciales, por lo que solicitan la desestimación íntegra de la demanda y el acogimiento de las pretensiones de la reconvención formulada, para que se declare rescindido el contrato de arras penitenciales suscrito entre las partes por desistimiento de los reconvenidos con la consecuente pérdida por estos de las arras o señal entregadas por importe de 660.000 euros a favor de los demandados reconvenientes.

El órgano "a quo", tras hacer una apreciación en conjunto del acervo probatorio considera demostrada la exposición fáctica que relaciona en el Fundamento Segundo de su Sentencia, de la cual ha de partir este tribunal para entrar en el análisis de los extremos controvertidos que en principio se circunscriben a determinar si efectivamente el incumplimiento se ha producido por una u otra parte litigante, y una vez decidido tal extremo se entraría en su caso en el análisis de la naturaleza del pacto de arras y de la eventual aplicación del art. 1454 del Código Civil , si se entendiera como propone la parte recurrente que el incumplimiento fue de los compradores y no de los vendedores como resuelve la sentencia apelada al estimar plenamente la demanda y rechazar la reconvención.

SEGUNDO.- Los hechos de los que hemos de partir son los relacionados en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia apelada por constituir un reflejo objetivo y veraz de lo acontecido que además no ha sido cuestionado en el recurso como hechos indemostrados.

Partiendo pues de dichos hechos, no se puede aceptar como sostiene la parte recurrente que resulte acreditado un incumplimiento previo de los compradores demandantes equivalente al desistimiento por la existencia de actos inequívocos de apartarse del contrato o de voluntad rebelde a su cumplimiento.

La realidad es que se fue cumpliendo con los pagos estipulados, aunque el segundo pago de los 300.000 euros pactado para el 30 de mayo de 2006 se prorrogó por mutuo acuerdo para el 31 de julio de 2006, en que se hizo efectivo haciendo constar que se entregaba la cantidad citada, correspondiente al segundo pago del contrato de compraventa de las cuatro fincas que a continuación se vuelven a describir e identificar, una vez que se proceda a su correcta segregación.

Continuando con esa actitud dirigida al cumplimiento contractual el 22 de diciembre de 2006 se produce un nuevo acuerdo de las partes por el cual se prorrogó la fecha de otorgamiento de escritura para el 4 de agosto de 2007 entregándose a la vez 60.000 euros más, haciéndose constar que lo eran en concepto de extensión de las arras penitenciales, como parte del precio total acordado en el contrato, reflejándose que los propietarios de las fincas harán una ampliación hipotecaria cuyos gastos financieros asumen los compradores como contraprestación a esta ampliación del término.

Llegada la fecha estipulada de 4 de agosto de 2007, no se produce el otorgamiento de la escritura al no haberse requerido las partes para ello, siendo el 13 de agosto, nueve días después, cuando los compradores requieren a los vendedores al objeto de que comparezcan un determinado día y hora (el 27 de septiembre de 2007) ante un concreto Notario al objeto de otorgar escritura pública de las fincas adquiridas en el contrato privado, percibiendo en dicho acto el importe del resto del precio acordado.

Con dicha conducta no se infiere un desistimiento expreso ni tampoco tácito en el cumplimiento contractual por parte de los compradores, pues teniendo en cuenta que los vendedores tenían que proceder a la segregación de tres de las fincas vendidas, en la forma, con los límites y la superficie que se indicaba en el contrato privado, así como el establecimiento de las servidumbres a favor de la finca matriz, a los efectos de su identificación para proceder a otorgar la correspondiente escritura, entra dentro de lo normal que esperasen la comunicación al respecto de los vendedores, para a continuación proceder a la formalización de la escritura con pago del precio pendiente.

De ahí que al no comunicárseles nada al respecto los compradores, una vez que el día fijado para el otorgamiento transcurriera, procedieran a señalar un día determinado, en clara voluntad de proceder al pago del precio pendiente y a escriturar la operación concertada, obteniendo como respuesta en 14 de septiembre de 2007, una negativa de los vendedores que al entender transcurrido el plazo estipulado, emplazaban a los compradores a un nuevo acuerdo a través de sus abogados.

El 27 de septiembre los vendedores no comparecieron ante el Notario que levantó la correspondiente acta en ese sentido y en fecha 28 de noviembre es remitido a los compradores nuevo burofax comunicándoles la rescisión del contrato y la pérdida de las arras entregadas, procediendo además los titulares de las fincas a vender una de ellas a un tercero en escritura pública de 20 de diciembre de 2007, inscrita en el Registro el 28 de febrero de 2008.

TERCERO.- Deducir de todo lo expuesto que el no otorgamiento de la escritura de compraventa no fue imputable a la parte compradora entra dentro de lo razonable y las inferencias que efectúa el órgano "a quo" en el último punto del Fundamento Tercero de la Sentencia apelada en el sentido de que si los demandados hubiesen tenido auténtico interes en vender, continuando con el "iter" negocial marcado en el contrato privado, habrían comunicado la segregación de las fincas o la preparación de las segregaciones con las servidumbres pertinentes entre ellas y también con la finca mayor para que se pudieran otorgar las escrituras de venta, segregación y constitución de servidumbres, instando con ello a la actora a fijar día y hora para otorgar la escritura pública. Pero no lo hicieron, ni procedieron a efectuar el requerimiento del art. 1504 del Código Civil , ni tampoco a ejercitar la acción de resolución del art. 1124 del Código Civil , manteniendo una actitud de pasividad a la espera de que transcurriera el plazo previsto para el otorgamiento de la escritura, para atribuir a tal circunstancia el efecto de un supuesto incumplimiento de los compradores y quedándose de este modo con la parte del importe percibido en la nada despreciable cifra de 660.000 euros, casi la mitad del precio pactado y en su beneficio las obras de mejora (electrificación de las fincas), por importe de 24.000 euros, sufragados por los compradores.

Cierto es que en la fecha prevista no se había otorgado la escritura pública, pero dadas las circunstancias periféricas concurrentes, en que se requería una conducta activa de los vendedores previa al otorgamiento de la escritura (segregaciones, servidumbres...), que no se comunicaron para que los compradores procedieran a convocar la firma de la escritura, haciéndolo nueve días después y para una fecha determinada ante la pasividad de los vendedores, no se considera erróneo el criterio del órgano "a quo", cuando aprecia una clara intención de los compradores de cumplir con lo estipulado en el contrato, lejos de cualquier voluntad de desistir del mismo como erróneamente sostiene la parte apelante. Cosa que no se puede decir de la parte demandada vendedora que no cumplió con la obligación de segregar o de cumplir en su caso con los trámites administrativos para ello; no compareció en la Notaría el día y hora que se le emplazó y finalmente procedió a la venta a un tercero de una de las fincas, lo cual evidencia un claro ánimo de incumplir el contrato por la vía de desplazar a los compradores la responsabilidad en el incumplimiento para así retener lo recibido (casi la mitad del precio), en concepto de arras denominadas penitenciales.

La parte vendedora no cumplió con la obligación que le impone el art. 1461 del Código Civil , de entregar la cosa vendida en condiciones adecuadas para obtener el fin perseguido, pues ni se produjo una auténtica tradición real de la cosa vendida en los términos convenidos, ni se produjo la tradición instrumental, art. 1462 del Código Civil , mediante el otorgamiento de la escritura pública, al cual no acudió la parte vendedora pese a ser requerida por los compradores, con lo que no puede pretender el cumplimiento quien no ha cumplido a su vez la obligación que le correspondía.

CUARTO.- Lo hasta aquí razonado desvirtúa los argumentos del recurso en cuanto a la imputación del incumplimiento a los compradores presentando una situación subjetiva e interesada que parece olvidar cuales son las obligaciones del vendedor y como fundamental la entrega de la cosa para poder exigir la contraprestación económica.

Las segregaciones de las fincas objeto de la venta corresponden al vendedor, para una vez concretadas y delimitadas físicamente las fincas adquiridas, establecer las servidumbres pertinentes entre éstas y la finca mayor de los vendedores, así como su eventual repercusión económica.

Si eso no se comunica y no se proporciona la realidad física fruto de las segregaciones, difícilmente se puede proceder a entregar la cosa vendida, obligación que corresponde al vendedor para poder reclamar el pago del resto del precio; y tampoco puede imputarse a los compradores el incumplimiento cuando fueron los vendedores los que no cumplieron.

De manera que la alegación de que el requerimiento para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa fue una simple coartada de los compradores a fin de enmascarar la insuficiencia económica para satisfacer el resto del precio no deja de ser una mera hipótesis interesada de quien recurre, pues lo lógico para sostener tal aserto hubiera sido acudir al Sr. Notario a otorgar la Escritura Pública y allí se habría visto el real sustrato de la afirmación de la parte recurrente.

Si se emplaza a la parte vendedora para acudir al Notario a otorgar la Escritura Pública con pago del resto del precio, es porque en principio se disponía de financiación, máxime cuando lo contrario podría comprometer la eficacia del pago de prácticamente la mitad del precio satisfecho por importe de 660.000 euros. Los vendedores no comparecieron y por tanto no pueden sostener una insuficiencia de financiación en base a hipótesis y conjeturas, cuando no cumplieron con lo que les correspondía y no asistieron a la formalización de la operación donde se tenían que haber satisfecho las respectivas obligaciones: entrega de la cosa, real o instrumental y como contraprestación el pago del resto del precio. Y donde se habría comprobado la veracidad de su aserto, al margen de exigencias probatorias que conforme al art. 217.2 LEC , a la parte reconveniente correspondían.

En consecuencia con lo expuesto, no hay motivos que justifiquen una diferente valoración probatoria, en tanto que la parte vendedora no cumplió con la básica obligación contractual de entrega material de las fincas objeto de la compraventa, mientras que la parte compradora había cumplido con los pagos parciales convenidos entres las partes hasta casi la mitad del precio y llegado el momento requirió a la vendedora para acudir al Notario a otorgar la Escritura Pública y satisfacer el resto del precio, aunque lo hiciera nueve días después de la fecha pactada para otorgarla atendiendo a las circunstancias que comportaban una racional comunicación previa de los vendedores, de tener las fincas segregadas y a punto para su transmisión, lo cual no se produjo. Como bien refiere la sentencia apelada con cita de jurisprudencia de Audiencias, el simple y mero transcurso del plazo fijado para escriturar no puede equipararse a la voluntad de apartarse del contrato allanándose a perder las arras entregadas, lo que en el caso presente resulta incuestionable ante las circunstancias concurrentes que exigían una postura activa y determinante de la parte vendedora para poder propiciar la entrega de las fincas compradas.

Igualmente no se colige cual es el error denunciado en la aplicación de la norma jurídica, puesto que no se especifica cual es la norma erróneamente aplicada o interpretada.

QUINTO.- En último caso, al resultar incuestionable el incumplimiento sustancial y no accesorio de la parte vendedora, podríamos admitir en el ámbito de lo hipotético, que la parte compradora también hubiese incumplido con su obligación de pago del precio, cosa que ya se ha valorado como inaceptable por cuanto los vendedores no entregaron la cosa, ni demostraron una voluntad activa y propensa a disponer de las fincas en condiciones para cumplir con su objeto en la fecha del otorgamiento de la escritura,-ni el 4 de agosto, ni el 27 de septiembre de 2007-.

Pero aunque admitiésemos que ambas partes han incumplido, constituye un principio básico en materia de resolución contractual aquel que niega dicha facultad al títular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía, de modo que para ejercitar la facultad resolutoria el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal, art. 1124 del Código Civil , SSTS de 13 marzo de 1990, 2 mayo 1991, 8 mayo 1994, 4 diciembre 1998 entre otras.

Si esto ocurriese en el caso examinado, por no demostrar la parte demandante una posición de leal cumplidora como tampoco la vendedora según se ha razonado en extenso, habiéndose producido la frustración del contrato por disconformidades o reticiencias entre los contratantes reveladores de incumplimientos recíprocos generadores del fracaso de la compraventa, ante ambos incumplimientos, las respectivas responsabilidades se neutralizan y no procedería declarar rescindido el contrato de arras penitenciales (incardinado en el contrato de compraventa) por desistimiento de los compradores con pérdida de las arras entregadas por importe de 660.000 euros, como se peticiona en la reconvención, SSTS de 14 de enero y 29 julio 1999 , sino que lo procedente sería la ruptura del vínculo obligacional y sinalagmático por incumplimientos recíprocos, el reintegro a cada uno de los interesados en las cosas o prestaciones que realizaron por razón del contrato y en particular de la cantidad de 660.000 euros entregados a los vendedores como parte del precio o arras, cuyo resto sería pagado a la firma de la escritura que no llegó a otorgarse y de la cantidad sufragada para electrificación de las fincas no entregadas, de 24.000 euros. Pronunciamiento que sería exactamente coincidente con el de la sentencia apelada al estimar la demanda y rechazar la reconvención, por lo que aún en el caso de apreciar la reciprocidad en el incumplimiento estaríamos ante similar resultado, procediendo en suma el rechazo del recurso sin necesidad de entrar en el análisis del testimonio del tercer adquirente de una de las fincas objeto del contrato que en nada afecta a los argumentos desarrollados en esta sentencia y en la de primera instancia cuya confirmación procede.

SEXTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, en nombre y representación de D. Juan Enrique y de Dña. Agueda , contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 2 de OLOT dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 160/2008, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición a los apelantes de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante el Tribunal Supremo de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.