Sentencia Civil Nº 372/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 79/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/015182

A.p.ord L2 / 79/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1407/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ VILLORIA FERNÁNDEZ

Recurrido / Errekurritua: PARMOL DIVISION PAVIMENTOS S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: D. ALKAIN ORIBE MENDIZÁBAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en

funciones, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día catorce de julio

de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 372/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 79/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1407/08, ha sido promovido porla COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ

DE MENDIOLA, asistida del letrado D. JOSÉ VILLORIA FERNÁNDEZ, frente a la sentencia dictada el 15 de octubre de 2009 . Es

parte apelada PARMOL DIVISION PAVIMENTOS S.L., representada por la Procuradora de los TribunalesDª CONCEPCIÓN

MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. ALKAIN ORIBE MENDIZÁBAL. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se desestima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de la Comunidad de bienes " DIRECCION000 ", con expresa condena en costas a la pate demandante".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 3 de diciembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, sin que se presentara por la representación de PARMOL DIVISION PAVIMENTOS S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9 de febrero de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Mediante providencia de 16 de junio de mayo se señala para deliberación, votación y fallo al día 13 de julio.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

El apelante discrepa de la sentencia que desestima su demanda, en la que pretendía el abono de la cantidad de 4.896,36 euros por los trabajos de acuchillado y barnizado de dos viviendas en las que la demandada había sido subcontratada para realizar trabajos de rehabilitación. El recurrente fue también subcontratado con tal fin, y tras realizar los trabajos emite la correspondiente factura, que no se le abona. Cuando presenta la reclamación judicial la demandada opone que la obra ha sido mal ejecutada, excepción que acoge la sentencia, que desestima la demanda.

En su recurso el apelante entiende incorrectamente valorada la prueba, pues entiende que no ha acreditado la parte demandada la defectuosa ejecución del contrato, resaltando que cuando se entrega no hubo queja alguna, que las reticencias comienzan cuando se facturan los trabajos realizados, que en vez de un talón para el pago se pretendió la entrega de un pagaré lo que revela la falta de liquidez de la demandada que es a su juicio la causa fundamental de la negativa al pago, que la prueba que tiene en cuenta la sentencia no revela tales defectos de ejecución y que, acreditada la realización de la obra, procede la íntegra estimación de la demanda revocando la sentencia que la desestimaba.

El apelado no compareció para oponerse al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre los defectos en la ejecución de la obra de la calle Díaz de Haro

Opuesta por el demandado exceptio non rite adimpleti contractus, fue estimada en la sentencia que recurre el apelante. La resolución recurrida basa su convicción al respecto en la declaración de D. Onesimo , que tuvo que terminar los trabajos encomendados al apelante, que asegura tuvo que volver a acuchillar el suelo en la obra de la calle María Díaz de Haro. También se sustenta en que la demandada tuvo que soportar reclamaciones del contratista principal por los defectos de la obra, lo que soporta en los documentos nº 7, 8 y 9 de la contestación a la demanda.

Es esa valoración la que se pide sea revisada, porque el apelante discrepa de la conclusión de la instancia. Respecto de la obra de la calle María Díaz de Haro, resalta el apelante que la obra fue entregada y no hubo protesta hasta que se exigió el pago. Resalta que en juicio la representante legal de la demanda no fuera capaz de afirmar qué daños o defectos se habían producido, y que el testimonio de D. Onesimo no imputa los daños a su cliente.

Desde luego la declaración de D. Armando, representante legal de PARMOL DIVISION PAVIMENTOS S.L. no perjudica a la parte recurrente. Admite en juicio, como sostiene la apelante, que aunque habitualmente se pagaba con talones en este caso se pretendió el abono con pagaré (min. 2,51). En su declaración se remite a quien llevaba el control de las obras, un tal Íñigo, porque no es capaz de concretar cuáles fueron los defectos por lo que deciden no pagar. Reconoce al minuto 4,01del juicio que esa persona pudo decirle a la recurrente que en mayo habían ingresado el importe de la factura reclamada en estos autos. Tampoco el testimonio del socio de PARMOL, D. Jesús Carlos , arroja nada concluyente, pues se remite siempre a lo que le indicó el dueño de la obra, Iñigo.

En cuanto a la declaración de D. Onesimo lo que afirma es que en la obra faltaba por dar una mano de barniz (min. 15.32). Poco después indica que al terminar de barnizar se detectan deficiencias, aunque reconoce desconocer si otros gremios entraron después (min. 18.28). El tiempo transcurrido desde que se deja impagada la factura hasta que se contrata al testigo impide imputar tales daños a un deficiente acuchillamiento, porque la obra era de rehabilitación integral y los gremios siguieron trabajando. Si la demandada permite el paso de diferentes gremios por el inmueble no puede luego achacar a un defecto de terminación los daños que no consta existieran cuando el actor, al que no abona la factura, decide no continuar.

En definitiva, la obra fue realizada, se factura y no se abona. El subcontratista no es capaz de indicar cuáles son los defectos. Un tal Iñigo, de la obra, dice al acuchillador que el dinero estaba ingresado. No se paga con un talón, sino que se pretende abonar con un pagaré. Se llama posteriormente a un tercero para que la continúe y reconoce que solo faltaba una mano de barniz. La relación entre las partes ha sido normal y extendida en el tiempo hasta ese momento. Y los daños que aprecia se han producido después de que se permitiera el paso de diversos gremios por el lugar.

Todos esos datos permiten concluir que no hay base probatoria suficiente para poder constatar los defectos ni imputarlos a quien ejecutó la obra. Los refiere el demandado, pero no los acredita, porque hasta que se reclama la cantidad no se reclamaron, no constan intimaciones, no se acreditan con dictamen pericial y la testifical no es concluyente.

TERCERO.- Sobre la obra de Sopelana

En el caso de la obra de Sopelana la sentencia fundamenta la apreciación de los defectos en el hecho de que el contratista principal reclamara a PARMOL DIVISION PAVIMENTOS S.L. por defectos, lo que soporta en los docs. nº 7, 8 y 9 de la contestación de la demanda. Dichos documentos denuncian, en efecto, defectos, pero no se refieren en ningún caso al acuchillado y barnizado del suelo.

El doc. nº 7 efectivamente es una comunicación de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. en el que se comunica que se procede a devolver la factura nº 780 por orden del Jefe de obra. "El motivo es la deficiente ejecución de los trabajos", como reza el documento, sin que especifique cuáles sean. El doc. nº 8 se refiere a "recrecido de mortero", "exceso de grosos en recrecido mortero", "colocación de gres", "recrecido", "colocación rodapié", "Sum. y coloc. Tablilla¿", "suministro y colocación rodapié", y "colocación de baldosa". Finalmente l doc. nº 9 comunica a PARMOL "que el coste de las reparaciones a día de hoy asciende a la cantidad de 3.569,8 ¿", pero no expresa a qué sean debidos. Cuando D. Cornelio , de VÍAS Y CONTRUCCIONES S.A. es citado, la empresa informa de que dicho señor ya no trabaja en la misma, y no declara en juicio. No hay, por lo tanto, constancia de las razones de las deficiencias que denunciaba VÍAS, salvo la versión de PARMOL.

No hay otra prueba al respecto. De la practicada, no puede concluirse que las quejas de VÍAS tuvieran algo que ver con el acuchillado o el barnizado del suelo del inmueble. Hubo quejas, sin duda, pero el recurrente nada tiene que ver con la colocación del pavimento de gres, rodapiés, recrecidos de mortero y los demás que indica que la documental. Es al demandado, conforme al art. 217.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), a quien corresponde "¿ la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos". No lo ha hecho, por las razones expuestas, lo que determina la estimación íntegra del recurso.

Dicha estimación supone la condena a la cantidad reclamada, el interés moratorio de los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil (CCv) desde el 24 de noviembre de 2008 , fecha de interposición de la demanda, hasta el 15 de octubre de 2009, fecha en que se dictó la sentencia de instancia. El total que resulte de sumar ambas cifras devengará, a su vez, interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de tal sentencia hasta la completa satisfacción del demandante. Finalmente conforme al art. 394.1 LEC las costas de la instancia se imponen también al demandado.

CUARTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena en costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , frente a la sentencia de 15 de octubre de 2009 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1407/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

2.- REVOCAR la mencionada sentencia y en su lugar estimar la demanda presentada por Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , y condenar a PARMOL DIVISON PAVMENTOS S.L. a que le abone la cantidad de 4.896,36 euros, interés legal desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el 15 de octubre de 2009, devengando el total que resulte de sumar ambas cantidades interés legal elevado en dos puntos desde el 15 de octubre de 2009 hasta la completa satisfacción de la primera, y las costas del procedimiento en primera instancia.

3.- NO SE HACE condenaal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.