Sentencia Civil Nº 372/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 38/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Secció segona

Rotlle núm. 38/2010

Procediment ordinari núm. 153/2008

Jutjat Primera Instància 2 La Seu d'Urgell

SENTÈNCIA núm. 372/2010

President/a:

SR. ALBERT GUILANYA FOIX

Magistrats/ades :

SR. ALBERT MONTELL GARCIA

SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, dinou d'octubre de dos mil deu

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de

procediment ordinari número 153/2008, del Jutjat Primera Instància 2 La Seu d'Urgell, en virtut del recurs interposat per la part actora, Gervasio I Marina , representat/da pel procurador/a ARES JENE ZALDUMBIDE assistit/da pel/per la lletrat/da MARTA REY CERVÓS contra

sentència de data quatre d'agost de dos mil nou dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 38/2010. La part demandada PROMOCIONS SEGRE

3000 S.L., representat/da pel/per la procurador/a SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL i assistit/da pel/per la lletrat/da JORDI ALIS VILA impugna l'apel·lació. És

ponent d'aquesta resolució el/la magistrat/ada ALBERT GUILANYÀ FOIX.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data quatre d'agost de dos mil nou, és la següent: "FALLO. Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada por la representación procesal de la demandada PROMOCIONS SEGRE 3000, S.L. frente a la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Maria Sanz Baraut en representación de D. Gervasio y Dª Marina , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella; con expresa condena en costas a la parte demandante. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la representació processal de Gervasio i Marina va/n interposar recurs d'apel· lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 18 d'octubre de 2010 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La part actora recorre contra la sentència de primera instància i ho fa posant de manifest un error en la valoració de la prova i més concretament en la valoració de la documental i la testifical atès que d'aquelles es dedueix amb suficient claredat que amb qui es va contractar el canvi del gres per parquet va ser amb la demandada i no amb la constructora. Escau doncs desestimar aquella excepció i entrar en el fons de l'assumpte estimant completament la demanda a l'haver quedat plenament acreditat el defecte denunciat i la legitimació de la demandada per suportar la demanda.

La part demandada s'oposa al recurs i entén que la sentència és correcta i valora adequadament la prova practicada sent que no és amb la demandada amb qui es va contractar la col·locació del parquet ni qui resulta responsable d'aquella doncs així resulta de la documentació acompanyada i de la testifical del Sr Constantino de Fusteria Chapi.

SEGON. Cal començar per puntualitzar que el terme "legitimació" i els seus aspectes conceptuals i classes, són una elaboració doctrinal i jurisprudencial que no figuraven directament recollits a l'antiga LEC, a diferència d'allò que passa a l'actualment vigent llei processal que sí es refereix a la mateixa al seu art. 10. Com assenyala el TS a la seva sentència de 17 de juliol de 1.992 : " la legitimación especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el articulo 24 de la Constitución , y consecuentemente, apareja, si no és aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Però el cert és que la legitimació no radica en la mera afirmació d'un dret o en l'afirmació del mateix enfront algú, sinó que també depèn, com recullen les SSTS de 16 de maig de 2000, 23 de març de 2001 i 4 de maig de 2005 , de la coherència jurídica entre la titularitat afirmada i les conseqüències jurídiques que es pretenen. Amb això el que es vol dir és que la legitimació en el procés civil, es manifesta com un problema de consistència jurídica, en quan que exigeix l'adequació entre la titularitat jurídica que s'afirma, o enfront a qui s'afirma, i l'objecte jurídic que es pretén, la qual cosa es tradueix en que el tema de la legitimació comporta sempre una "qüestió iuris" més que una "qüestió facti". Això fa que, per altra banda, sigui ja tradicional la distinció que es fa entre la manca de legitimació "ad procesum" i la manca de legitimació "ad causam". La primera afecta a vicis o defectes de caràcter processal que lògicament poden ser apreciats amb caràcter previ, mentre que la segona afecta a motius de fons, i està íntimament vinculada a l'exercici de l'acció, de forma que la seva existència o absència no és pot apreciar en una primera fase del procediment, sinó en sentència, per bé que s'haurà d'avaluar amb caràcter previ a analitzar el fons de l'assumpte, doncs determina que s'hagi d'establir si, realment, té coherència jurídica la posició subjectiva que s'invoca envers les pretensions que es demanen al Tribunal.

En el cas present la jutge a quo afirma la manca de legitimació passiva de la demandada i ho fonamenta en el fet de que els actors amb qui varen contractar no va ser amb la demandada sinó directament amb l'empresa col·locadora del parquet, al que afegeix que a la memòria de qualitats pactada amb la demandada, aquella s'obligava a posar en el terra de la casa gres i no pas parquet.

Ara bé un nou anàlisi de les proves practicades no ens porta a aquella solució sinó a la contraria. A tal efecte nomes cal escoltar la declaració del representant de Fusteria Chapi que és qui va col·locar el parquet, no solament als actors sinó a una bona pila d'altres propietaris d'habitatges d'aquella promoció. Aquell manifesta sense cap mena de dubte que mai va arribar a tractar amb els propietaris dels habitatges i que els tractes els va fet amb el Sr Leonardo i el Sr Segismundo (administradors de la demandada), el que fa que cobri tot el seu sentit les manifestacions de la part actora quan afirma que amb qui van fer els tractes és amb la promotora que els hi va vendre el pis, a la que van demanar precisament la substitució del gres per parquet i no amb la Fusteria Chapi o amb la constructora.

Però és que a més cal afegir que la demandada en el seu escrit de contestació a la demanda en cap cas es refereix a que, la seva denunciada manca de legitimació passiva, vingui determinada pel fet de que hagués estat la constructora qui s'hagués fet càrrec de la instal·lació del parquet sinó que fonamenta la seva excepció en que la demanda hauria d'haver-se dirigit contra Fusteria Chapi, SL, que segons la demandada, "..los demandantes deberán de dirigir su acción contra la entidad Fusteria Chapis, SL que fue quien .procedió a la instalación del parquet en la vivienda litigiosa" (Fet Segon de la contestació). De fet no serà sinó fins a la fase de conclusions i desprès d'haver escoltat la declaració del testimoni Don Constantino , de Fusteria Chapi SL, que la part demandada sostindrà, en conclusions, que la seva manca de legitimació passiva procedeix del fet de que ella és la promotora i no la constructora i que desconeix les relacions entre Fusteria Chapi i Constructer 2000 SL, amb la qual cosa s'aparta de les manifestacions de que els tractes els hauria fet Fusteria Chapi directament amb els actors.

Per tant sembla també evident que pretendre a aquelles alçades del plet canviar l'argumentació i residenciar la manca de legitimació en que els tractes es van fer per Fusteria Chapi amb la constructora i no la promotora, resulta un canvi en la línea de defensa de suficient entitat com per entendre que corresponia fer-lo en la fase d'al·legacions, això és, en la contestació a la demanda ja que el contrari pot causar indefensió a la part contraria pel sorpressiu de l'argument. Sigui com sigui el cert és que queda plenament acreditat, com més amunt hem assenyalat, que Fusteria Chapi no va tenir absolutament cap tracte amb els actors doncs així ho manifesten ells i així ho va manifestar rotundament Don Constantino en les declaracions vessades en la testifical practicada com a diligencia final.

Però és que encara que així no fos, caldria preguntar-se si existeix alguna prova de que els tractes els fes la part actora amb la constructora Constructer 2000 SL i si a més ho va fer estant aquella completament deslligada de qualsevol instrucció o tracte amb la promotora demandada. A l'efecte cal dir que la prova practicada, excepció feta de les manifestacions Don Constantino , porta tota a pensar que al darrera de la col·locació del parquet no es troba la constructora sinó la promotora. És evident que els actors en cap cas varen tractar amb la constructora com a tal, dons cap prova s'aporta al respecte sinó que tot porta a pensar que ho van fer amb la promotora que és amb qui varen fer el contracte de compravenda i a la que van comunicar la seva intenció de canviar el gres per parquet. Resulta a aquests efectes indiferent amb qui hagi tractat Fusteria Chapi si amb la promotora o amb la constructora atès que el que interessa és saber amb qui ho van fer els demandants i és clar que no ho van fer amb la constructora. La manca de legitimació passiva que aprecia la sentència, no es dóna i per tant escau estimar aquest primer motiu de recurs.

TERCER. Entrant en l'anàlisi del fons de l'assumpte, no es discuteix el fet de que el parquet estaria mal col·locat i que ha estat aquesta la causa dels vicis o defectes que aquell té i que han motivat la presentació de la demanda. L'únic que es discuteix és si la promotora en pot resultar responsable quan, en definitiva, qui ha set el directe causant dels danys ha estat la empresa Fusteria Chapi que és qui materialment ha efectuat aquella col·locació. Al respecte cal recordar que la part actora cita com a dret aplicable al supòsit d'autos tant els articles 1591 i 1101 del CC com l'article 17 de la LOE.

Doncs bé, com reiteradament hem sostingut en aquesta Sala i pel que fa a la figura del promotor, aquesta no apareix contemplada a l' art. 1591 del C.c . atès que aquest precepte no preveu totes les figures que poden arribar a participar en el procés constructiu i que han anat apareixen al llarg del temps i, així, només contempla la figura del contractista però no la del promotor. Ha calgut perfilar la seva responsabilitat especialment pels supòsits d'insolvència o desaparició de les entitats contractades pel promotor per a la realització i execució material del projecte quan els vicis de la construcció es manifesten un cop transcorregut una part més o menys significativa del període de garantia de deu anys que estableix l' art. 1591 del C.c ., i que col·loquen el consumidor comprador en situacions d'absoluta desprotecció al no poder dirigir-se contra el constructor. D'aquesta forma s'ha produït una equiparació de la figura del promotor amb la del constructor però sense que això suposi que només hagi de respondre quan ho fa el constructor atès que això implicaria excloure la responsabilitat del promotor que no és a la vegada el constructor, especialment, quan els vicis detectats siguin imputables als tècnics intervinents i existeixi culpa " in eligendo" en la seva elecció per part del promotor que els contracta. Quan, com és ara, el promotor és a la vegada venedor està obligat a lliurar la cosa venuda, els pisos o locals, en condicions per a l'ús al qual se la destina en base al contracte de compravenda i a l' art. 1591 del C.c ., atès que com a venedor està obligat al compliment exacte de la seva obligació de lliurar allò que per a ell han construït els professionals que ha contractat, és a dir, sense que tingui cap vici, atès que fa seu el resultat dels treballs aliens realitzats per les persones que ha triat i contractat amb la finalitat de vendre'l al consumidor. Quan existeixen els vicis que originen el règim de responsabilitat de l' art. 1591 del C.c . hi ha un compliment irregular o defectuós de la seva obligació de lliurament sense que pugui quedar alliberat de responsabilitat al·legant que correspon als tercers als quals ell mateix ha contractat. Si és realitza l'obra és precisament en benefici i per lucre del promotor atès que està adreçada a introduir-la dintre del tràfic jurídic procedint a la seva venda a tercers els quals, precisament, si contracten amb ell és perquè confien en el seu prestigi comercial, sense que es pugui bandejar, com ja s'ha indicat, que és ell qui tria i contracte l'execució de l'obra amb un contractista i uns tècnics concrets i determinats. Només estarà exempt de responsabilitat en el supòsit en el qual el promotor és simple mediador, és a dir, quan la seva intervenció no és amb ànim de lucre. Així, doncs, no fa desaparèixer la responsabilitat del promotor el fet que també n'hi hagi dels tècnics intervinents atès que la seva responsabilitat sorgeix d'un incompliment contractual al no tenir els habitatges o locals les condicions necessàries per a la finalitat que els és pròpia, de forma que en aquests supòsits apareix una relació de solidaritat sense perjudici, és clar, que el promotor pugui repetir contra els altres responsables ( sentències del Tribunal Suprem de 23 de setembre i 10 d'octubre de 1999 i 12 de febrer de 2000 ). Així, diu la STS d'11-12-03 , referint-se al promotor, que: " Al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponda, entre las que destaca, por su fundamental importancia, la de que la cosa objeto de la convención reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada, lo que no sucede cuando existen vicios en la construcción determinantes de su ruina, dando lugar, cuando ésta se manifiesta, a la correspondiente acción indemnizatoria, cuyo lapso de prescripción es el de quince años establecido en el artículo 1694 del Código Civil " . És més, la STS de 24-5-07 , perfila de forma clara la responsabilitat del promotor, i estableix que: " La jurisprudencia es, y debe ser, progresiva dinámica y cambiante, adaptando las leyes a la realidad social de cada momento histórico, siendo el propio Tribunal Supremo, en su caso, quien deberá considerar en el supuesto del recurso si su doctrina debe se o no alterada, variada o acomodada a las nuevas situaciones. Y es evidente que la interpretación que su momento hizo del artículo 1.591 del CC respecto del promotor, no es posible ni oportuno modificarla en estos momentos. Per la seva banda assenyala la

Sentència de 27 de setembre de 2004 també del TS que " ... el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000; 3 de octubre de 2001 , entre otras)" .

Però és que si fem aplicació de l' art. 17 de la LOE , ens trobem amb la mateixa solució, atès que, certament, el seu apartat tercer estableix la responsabilitat individual dels agents que intervenen en el procés de l'edificació, i com excepció, estableix la seva responsabilitat solidaria en cas que no sigui possible individualitzar-la. Ara bé, el seu paràgraf segon estableix de forma expressa que: " el promotor respondrà solidàriament amb els altres agents intervinents davant els possibles adquirents dels danys materials en l'edifici ocasionats per vicis o defectes de construcció" , responsabilitat que disposa que serà " en tot cas" , és a dir, que sempre respondrà el promotor de forma solidària amb aquells, amb la qual cosa la LOE no fa més que positivitzar la línia jurisprudencial apuntada. I així ho ha declarat ja el Tribunal Suprem a la seva esmentada sentència de 24-5-07, quan diu: " Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el articulo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma" . Així, doncs, l'oposició sobre el fons també ha de decaure i l'admissió del recurs d'apel·lació ha de ser total.

QUART.- Atès el que disposa l' article 394 de la LEC les costes de la primera instància han d'imposar-se a la part demandada i sense fer expressa declaració de les costes d'aquesta alçada.

Fallo

ESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Jené contra la sentència de data 4 d'agost de 2009 del Jutjat de primera instància i instrucció número 2 de la Seu d'Urgell que REVOQUEM i en el seu lloc DECLAREM que Promocions Segre 3000 SL és responsable de la defectuosa instal·lació i dels danys del parquet de l'habitatge que es troba al carrer Maria Aurèlia Capmany 4 de la Seu d'Urgell a la que CONDEMNEM a enretirar tot el parquet de l'esmentat habitatge, amb apercebiment de que si no ho fa es manarà executar a càrrec seu amb indemnització per l'import i els perjudicis ocasionats. Així mateix la CONDEMNEM a adquirir un parquet de les mateixes característiques que el retirat i a la correcta instal·lació assumint-ne les despeses que resultin necessàries sota apercebiment de fer-ho a costa seva amb pagament de les corresponents indemnitzacions i perjudicis ocasionats. S'imposen a la part demandada les costes de la primera instància i sense fer expressa declaració de les causades en aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.