Sentencia Civil Nº 372/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 452/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00372/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 452/10

Asunto: ORDINARIO 654/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.372

En Pontevedra a siete de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 654/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 452/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Verónica , representada por la procuradora Dª MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR y asistido del letrado D. LUIS LÓPEZ ROVIRA y como parte apelado-demandante: D. Jose Ángel , D. Juan Francisco , D. Aquilino , DÑA Dulce , D. Edmundo , no personados en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 12 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Juan Francisco , Aquilino , Jose Ángel , Dulce y Edmundo frente a Verónica , declaro la falta de cumplimiento por parte de la demandada de lo establecido en el complemento a la partición de los bienes de la herencia de sus padres hecha el 14 de octubre de 1989, y en consecuencia, declaro que la casa y lugar habitación que en aquél se refieren, forman parte de la herencia a partes iguales entre los herederos; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración; y desestimo las demás pretensiones deducidas en la demanda.

Se fija la cuantía del presente procedimiento en 186300 euros.

Sin expresa imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Verónica , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Verónica se pretende la revocación de la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 654/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño que declaró ineficaz la atribución o cesión de bienes a favor de la ahora apelante efectuada por su madre considerando la existencia de una partición extrajudicial celebrada en los años 1986 y 1989 toda vez que se efectuó así a cambio de recibir los cuidados necesarios, lo cual no tuvo lugar.

Argumenta la apelante contra la meritada sentencia, que es manifiestamente incongruente porque la acción ejercitada lo fue de resolución de vitalicio y no de partición intervivos extrajudicial; que se contrató un vitalicio toda vez que no se precisa la entrega de bienes y que con arreglo a la Ley de Dereito Civil de Galicia no ostentan legitimación para la resolución los herederos del cedente salvo los casos en que el alimentista sea un tercero.

A esta pretensión se oponen los hermanos de la apelante demandantes, Sres. Verónica Jose Ángel Aquilino Juan Francisco , alegando que existió una partición extrajudicial que tuvo lugar en dos momentos, uno cuando se partió la herencia de su padre con su madre y el resto de los hermanos que convinieron con ella que convenían con ella que la casa quedase para el pago de la asistencia personal de la misma y que le será prestada por el hijo que ella elija; y el 14 de octubre de 1989 la madre con la conformidad de todos sus herederos adjudica a su hija Verónica la mencionada casa y lugar habitación, obligándose la adjudicataria a prestar a su madre la asistencia personal y demás cuidados que pueda necesitar tanto en salud como en enfermedad, incluso su manutención y vestido, de tal manera que si no son cumplidos se dará por extinguida la adjudicación a tal efecto hecha a todos los herederos. Sea partición judicial o cesión de bienes por alimentos es lo cierto que todas las partes firmantes acordaron que un bien pasara a la demandada bajo cumplimiento de una condición y ello no tuvo lugar. A continuación señalan, que no es un vitalicio porque no hubo entrega de bienes sino de un contrato sobre el reparto de los bienes.

SEGUNDO.- Incongruencia de la Sentencia de instancia.- Los actores fundamentaban su demanda contra su hermana Verónica en el documento suscrito el 17 de abril de 1986 entre todos los hermanos y su madre, Dª Luz a raíz del fallecimiento de su padre, que tuvo lugar en 1984 donde se decía que partían la herencia de su padre y que:

"De unánime conformidad los interesados en esta partición, hacen constar:

1º Que no se ha incluido en esta partición la casa y lugar habitación del causante, por haberlo así convenido los herederos y su madre, quedando de levante para el pago de la asistencia personal de la misma, que le será prestada por el hijo o hijos que ella elija."

Posteriormente los mismos suscriben un documento el 14 de octubre de 1989 por el que incorporan a la partición los bienes de la casa y lugar a habitación que se había reservado a la viuda, y conviene con su hija Verónica , la demandada apelante, lo siguiente:

"1º La viuda Dª Luz con el beneplácito y conformidad de todos sus herederos adjudica a su mencionada hija Verónica la mencionada casa y lugar habitación.

2º Que en pago de tal adquisición, la adjudicataria Dª Verónica , se obliga a prestar a su madre Dª Luz , la debida asistencia personal y demás cuidados que pueda necesitar, tanto en saludo como en enfermedad, incluso su manutención y vestido y proporcionándole el médico y medicinas, en casos de enfermedad, gastos de fallecimiento, bien pío y demás que puedan ocasionarse.

3º Que en el caso de que la heredera citada Dª Verónica no cumpliese debidamente los servicios de asistencia y demás consignados en la cláusula anterior, se dará por extinguida la adjudicación a tal efecto hecha a todos los herederos por igual, con las obligaciones a aquel de ellos que pase de asumirlas."

En la fundamentación jurídica de la demanda se hace constar que a la vista del art. 1124 del C. civil solicitan la resolución de la cesión por alimentos por incumplimiento de las obligaciones de la cesonaria y debiendo revertir dicha finca en la herencia de la madre común absteniéndose en lo sucesivo de efectuar actos de disposición sobre él.

La parte demandada ahora apelante entendió que nos hallábamos ante un vitalicio y que no se daban las condiciones de proceder a su resolución por incumplimiento.

El juzgador a quo analizando los términos de tales documentos entendió que no estábamos en presencia de un vitalicio porque no había habido entrega de bienes y porque la génesis de dicho documento era claramente particional entendiendo que había habido una partición extrajudicial intervivos para lo que no era preciso un testamento posterior corroborador de ello. Añade que "ninguna suerte de incongruencia se produce al plantear la cuestión desde este punto de vista tanto con apoyo en el iura novit curia consagrado en el art. 218 LEC , como que lo que se pide es la ineficacia de la atribución a la demandada con base en el incumplimiento en base a las obligaciones por parte de esta y su reversión a la herencia por partes iguales y eso es exactamente lo que se examina y se declara."

Pues bien, con un amplio excurso se alza el letrado apelante argumentando la existencia de incongruencia, pues resuelve el litigio al margen del planteamiento fáctico y jurídico contenido en la demanda, de tal manera que el Tribunal sin apartarse de la causa de pedir resolverá conforma a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes pero no puede acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Por consiguiente, el art. 218.1 párrafo segundo de la LEC impone al juzgador no apartarse de la causa de pedir; y advierte que se apartará de la causa de pedir (y cometerá incongruencia) si para resolver el asunto planteado acude a fundamentos de hecho... distintos de los que las partes han hecho valer. Es decir, dicho artículo no permite al juzgador apartarse de los hechos alegados por las partes; exigiendo, en consecuencia, un absoluto respeto por los mismos. La congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre el fallo de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), referidos estos últimos tanto a la adecuación del resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que las nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, lo que implicaría que la resolución se dicta sin la oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa, ex novo, el thema decidendi, provocando la denominada incongruencia ultra petita. En definitiva, si bien es cierto que el juzgador puede resolver por razones distintas de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho que le permite aplicar la norma jurídica procedente y ajustada, con arreglo a los principios iura novit curia y da mihi "factum" et dabo tibi ius, queda sin embargo subordinada su actuación a la clase de acción ejercitada, de manera que no puede modificar la causa petendi, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas. Considerando siempre que la acción se individualiza por el hecho (por el relato histórico de las partes) y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico.

No comparte el Tribunal las consideraciones del apelante, el que aparte de teorizar sobre la incongruencia, no desciende en el caso concreto a determinar en qué se altera la "Causa de pedir" en la que parece fundar su motivo de recurso. En efecto, vaya por delante que la parte actora no menciona en su demanda al "contrato de cesión de bienes por alimentos" sino que se refiere en el Hecho Quinto al "Incumplimiento de la demandada respecto a las obligaciones asumidas en el documento privado de complemento de la partición de fecha 14 de octubre de 1989: art. 1124 del Código Civil " y es sólo en la Fundamentación jurídica en el que se refiere a "la resolución de la cesión por alimentos, por incumplimiento de las obligaciones de la cesionaria", y es la parte demandada la que se opone afirmando la validez contractual de lo suscrito desde la perspectiva de la cesión de bienes por alimentos. Ahora bien, entendemos que los actores pretenden, sea cual sea, la calificación jurídica que se dé al contenido del documento de 14 de octubre de 1989, y ESTA ES LA CAUSA DE PEDIR: la resolución de pleno derecho de la cesión de bienes a cambio de alimentos por incumplimiento de tal manera que la casa y finca revierta en la herencia de su madre ya se entienda como partición intervivos sometida a condición ya se entienda como vitalicio propiamente, sin que sea objetable (quizá la única objeción seria que a ello plantea la parte apelante) que no se haya debatido sobre la necesidad o no de un testamento posterior por parte de Dª Luz en el caso de partición extrajudicial cuando es así que los hechos alegados en la demanda y debatidos en el juicio sí dieron pie a ello, tratándose, por lo demás de una cuestión jurídica sometida al iura novit curia que en modo alguno supone una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de la adjudicación: vitalicio- adjudicación de bienes hereditarios intervivos.- El vitalicio se trataba, antes de la Ley 4/95, de 24 .Mayo, de un contrato atípico, aleatorio y bilateral, como reseña la sentencia del TSG de 2.XII.1997 , al que es innata la facultad resolutoria del art. 1.124 del C. Civil , no exigiéndose ningún requisito formal, siempre que concurren los requisitos necesarios para su validez (art. 1.278 del CC .), pues supone inexcusablemente obligaciones mutuas, de entrega de bienes a cambio de alimentos y cuidados, en este caso hasta la muerte de una persona. Actualmente, manteniendo las características de aleatorio y bilateral, se encontraba regulado en los arts. 95 y ss. de la Ley 4/95, de 24 Mayo, de Derecho Civil de Galicia , hasta la nueva Ley 2/2006, de 14 de junio que lo regula en sus arts. 147 y ss., siendo definido por este de forma casi idéntica al art. 95 de la Ley 4/95 : "Por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos, en los términos que convengan, a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos.".

De ello deriva claramente como la causa es para una de las partes, la transmisión que la otra le hace de su capital o de sus bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante su vida que aquélla se obliga a prestarle.

Hoy se ha superado la vieja postura de que el vitalicio es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de bienes, y tiene por tanto la condición de unilateral (en esa línea SSTS 14-10-1960 y 21-10-92 ), la mayoría de la doctrina científica entiende hoy que el vitalicio es un contrato consensual o sinalagmático, y así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en SS de 29-5-57, 28-5-65, 8-5-92 y 17-7-98 entre otras, y esta Sala en las de 2-12-97, 5-11-98, y la propia de 11-2-2000 (fundamento 5°) que cita el recurrente, postura consagrada hoy por la dicción legal del art. 95.1 de la LDCG que establece que: "por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan... ". En consecuencia, la cesión o entrega de bienes de la que habla el citado precepto legal no es un requisito "sine qua non" para la perfección del contrato, sino una mera obligación por parte del alimentista sometida a las reglas generales de las obligaciones, a diferencia del contrato de renta vitalicia en que el código civil exige la entrega desde luego de los bienes (art. 1802 ).

Por último, no constituye un obstáculo a la legitimación de los actores el art. 154 de la LDCG, en su redacción dada en 2006 en el sentido de que "la acción de resolución solo se transmitirá a los herederos del cedente en los casos en que el alimentista fuera un tercero y sólo podrá ser ejercitada en la vida de éste" toda vez que, aunque suscita dudas si la norma es aplicable al contrato de 1986 por su contenido procesal cabría entender que sí lo es, aún en este caso resulta que el alimentista -Dª Luz - sí era parcialmente un tercero respecto del bien que pertenecía a la comunidad hereditaria resultante del fallecimiento de su esposo hallándose la sociedad de gananciales sin liquidar. No olvidemos que el bien quedó fuera de la partición.

Plantea el juzgador a quo la existencia de una partición intervivos, y al respecto el art. 1.056 del C. Civil , autoriza que el testador lleve a cabo la partición no solo con las solemnidades necesarias para testar, sino también, mediante una declaración de voluntad emitida a través de un acto ínter vivos, sin perder por ello su carácter mortis causa, en cuanto produce sus efectos después de la muerte del testador. Así lo ha declarado la Jurisprudencia, STS de 6 de mayo de 1.945 , esta sentencia que luego ha sido reafirmada por la sentencia de 29 de octubre de 1.960, 20 y 28 de mayo de 1.965 , afirma que:

"Si bien el art. 1.056 del C. Civil admite que el causante pueda realizar la partición de sus bienes de dos modos distintos, por acto ínter vivos o por disposición de última voluntad no permite entender que sea acto entre vivos al que el texto legal se refiere, ya que en una técnica rigurosa... serán negocios mortis causa los destinados a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio y sobre esta base la división del patrimonio es fundamentalmente un acto mortis causa que tiene clara finalidad sucesoria...".

Decíamos en nuestra SS de 27 de septiembre pasado a propósito de una concreta cláusula que "Se trata simplemente de una condición o modo que no puede elevarse a causa del negocio, sino que la voluntad de los cónyuges que pretenden la partición de los bienes entre sus hijos, es precisamente esa, si bien con cierta incertidumbre sobre su eficacia jurídica que, en principio, sería para después de su muerte, como acto mortis causa que se pretendía. Y se dice con cierta incertidumbre dado que, efectivamente, del resto de condiciones parece que los hijos iban a entrar en posesión de los bienes, lo que puede considerarse un acto de permisividad de los padres, pero no una entrega en propiedad de los bienes. Entrega por tal concepto que no solo no consta en el documento sino que mas bien se deduce lo contrario cuando los padres exigen su autorización para determinados actos de los hijos sobre los bienes. Ello no obsta a que los padres pudieran libremente permitir a los hijos el uso y disfrute de los bienes que a cada uno le adjudican, pero no en calidad de propietarios ni a cambio de las atenciones que les exigen. La terminología empleada en el documento refiriéndose a partición, hijuela o herederos, refuerza la inexistencia de un contrato de vitalicio."

Pues bien, creemos que no es este el caso que nos ocupa ya que en aquel otro se trataba únicamente de una "admonición" al hilo de la partición y en este que nos ocupa hay una firme voluntad contractual, bilateral y con obligaciones recíprocas donde las partes lo que quisieron verdaderamente fue constituir una entrega de bienes -adjudicación- por los alimentos a la alimentista, en el caso su madre, incluso facultando la posibilidad de que si no se cumpla los bienes reviertan en los demás. Desde luego no es obstáculo a ello que a ese documento de 1986 se le llame complemento de la partición y tampoco que hayan prestado su conformidad los restantes hermanos puesto que con ello Dª Luz estaba garantizando que no iba a tener problemas por el origen ganancial del bien cuando ya su marido estaba fallecido y se había reservado para sus cuidados, del mismo modo que Dª Verónica se aseguraba la aceptación del resto de los hermanos que solo se dará "por extinguida" en caso de incumplimiento.

Cabe, asimismo, pensar que podría tratarse de un contrato el concertado sobre la herencia futura (la de Dª Luz ) que estaría prohibida por el derecho civil común en aquel momento -1989- (ex art. 1271 ), pero que hoy cabría al amparo de la LDCG por medio de los pactos de mejora, no obstante, como quiera que la sociedad de gananciales está todavía sin liquidar sobre ese bien y que eventualmente se le adjudicase al fallecido padre de los litigantes cabría la posibilidad de que operase la solución prevista por el juzgador a quo sobre partición intervivos- que incluso viene avalada por los términos de la cláusula en sí misma que se refiere a "adjudicación" y "herederos"-, hasta también evaluar la posibilidad de una donación remuneratoria de bien inmueble, que sería nula por no hallarse en documento público.

No obstante lo hasta aquí dicho, entendemos que no es relevante la categoría jurídica de la que estamos hablando para dar una respuesta al pleito, ni siquiera lo es para el apelante, que no obstante atacar la Sentencia, sin embargo, lo verdaderamente relevante es mantener la validez del negocio y que por su parte ha cumplido Dª Verónica con la condición que le fue impuesta.

En efecto y en esta tesitura nos vemos abocados a entender que nos hallamos ante un negocio complejo, puesto que por una parte los litigantes pretenden hacer la partición de la herencia de su padre, y al mismo tiempo asignar los bienes que le corresponderían a su madre tanto por su participación en gananciales como por su cuota legal usufructuaria a cambio de sus atenciones y cuidados. Algo que sin duda es costumbre en el rural gallego a fin de conseguir la asignación de bienes concretos y por otro lado solucionar el problema de la atención de los mayores, tan es así que tomó carta de naturaleza en la LDCG a través del vitalicio y que actualmente también se podría incardinar en la figura del pacto de mejora con entrega anticipada de bienes en la que se puede imponer condiciones y obligaciones al mejorado que operan como causa de resolución (ex art. 214-218 de la citada Ley ), descartando toda posible nulidad del pacto por la consideración de aquéllas otras figuras jurídicas apuntadas en el anterior párrafo. No tiene sentido declarar la ineficacia de un negocio jurídico - aparte de incongruente, ahora sí- que se hallaba muy próximo a las figuras que posteriormente han sido recogidas y positivizadas en la LDCG, las que sin duda, antes operaban como costumbre.

En efecto, la existencia del denominado vitalicio, como señala la sentencia del TS. de Galicia en sentencia de 5.11.1998 , con anterioridad a la Ley de Derecho Civil Gallego(4/95, de 24 .Mayo , y la actual Ley 2/2006, de 14 de junio) no sólo viene de la libertad de la contratación (art. 1.255 del CC .) sino que su presencia se constata en múltiples resoluciones de la extinguida Audiencia Territorial de La Coruña (20.2.1967) y del propio TS. (23.5.1965, 1.7.1982, 18.4.1984, 13.7.1985, 30.11.87, 3.11.1988, 8.5.1992 y 2.7.1992), convirtiendo la Ley Gallega en notorio lo que llevaba tiempo siendo derecho consuetudinario por el uso continuado de la citada modalidad contractual. El propio TSG., en la sentencia reseñada de 5.11.98, se remite a las de 11 de junio de 1996 y 2.XII.1997.

En tal caso, lo procedente es entrar en el fondo del asunto que se somete a la consideración del tribunal, esto es, examinar si efectivamente ha habido o no cumplimiento de la condición prevista en la cláusula de adjudicación que Dª Luz efectuó a favor de su hija Verónica .

CUARTO.- Fondo del asunto: incumplimiento de la obligación de asistencia y cuidados.- El juez a quo entendió que la ahora apelante habían incumplido las obligaciones de asistencia y cuidados por ella asumidos en 1989, y que se repartió el trabajo de atención a Dª Luz entre todos los hijos y la asistencia externa.

Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Dicho esto, las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente.

En efecto, ha quedado probado en autos que cuando Dª Luz suscribió la adjudicación de los inmuebles a favor de la ahora apelante, su hija Verónica contaba con 75 años de edad, y que dicho pacto se mantuvo vigente hasta 2008, con motivo de su fallecimiento. También ha quedado probado que Dª Luz no necesitó de especiales cuidados sino hasta dos años antes de su fallecimiento.

Llegado este momento obran en autos la solicitud de prestación de ayuda a domicilio, que efectivamente desde la asistencia social del Ayuntamiento llegó a prestársele tres días por semana en su casa -la de litis- pues vivía sola. Posteriormente fue atendida por dos personas distintas, Dª Lucía y Dª Mª Luz, trabajadoras por cuenta ajena que se ocupaban de Dª Luz , declarando los testigos unánimemente que todos los hijos eran vistos por la casa. Para concluir el médico de la madre de los litigantes manifestó que aquélla nunca dio queja de sus hijos que unos u otros la acompañaban en su visita al doctor.

Así pues, sin que sea relevante a los efectos pretendidos el documento de agosto de 2007 en el que los ahora actores le reprochan a su hermana Verónica no haberse ocupado de su madre en los términos pactados en el documento de complemento de partición, frente a la prueba practicada en autos, entendemos que efectivamente no se ha cumplido por parte de la demandada ahora apelante la condición que le fue impuesta de atención, sino exclusiva, sí preferente respecto de su madre por lo que opera la resolución de dicho negocio jurídico en los términos declarados en la instancia. No se compadece con aquélla asunción de obligaciones la contratación de dos personas para la atención de Dª Luz , más la de los servicios sociales del Ayuntamiento ni se ha probado una presencia y una dedicación que había asumido Dª Verónica en el cuidado de su madre, distinta a la que realizaron el resto de sus hermanos.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Verónica representada por la Procuradora Dª Manuela Sendón Jurjo contra la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 654/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.