Sentencia Civil Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 133/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00372/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 133/12

Autos nº 102/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 372/12

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Andrea , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Clara Siquier Astray, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Cesar Mateu Álvaro, y como parte demandada -apelante Dº Severiano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Begoña Muñoz Vivancos, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisca Pons Coll, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 7 de noviembre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 102/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Estimando la demanda interpuesta por Doña Andrea contra Don Severiano , ACUERDO la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, aprobadas mediante sentencia número 249/2010 dictada por este Juzgado el día 28 de mayo de 2010 en el procedimiento de divorcio consensual número 311/2010, en el siguiente extremo:

El progenitor Sr. Severiano ejercerá su derecho de visitas para con el hijo menor Valentino-Leonardo cuando así lo desee, preavisando a la progenitora Sra. Andrea con una semana de antelación. El menor no podrá salir de Italia ni de la ciudad en que reside sin autorización de la madre.

Se mantienen vigentes en su totalidad el resto de medidas complementarias del divorcio aprobadas por la referida sentencia.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal del demandado, Dº Severiano , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

PRIMERO.- VULNERACIÓN DE PRINCIPIO FAVOR FILII. La Sentencia apelada declara, como ya se expuso con anterioridad, que el padre podrá ver y estar con su hijo cuando así lo desee preavisando a la madre con una semana de antelación. Recordar que en el acto de juicio oral el Sr. Severiano declaró que no podía salir de España porque tiene un proceso pendiente y retenido el pasaporte. Por ello el Sr. Severiano en la contestación a la demanda de adverso expuso que con tal de ver a su hijo, una vez al mes, se hacía cargo de los billetes de ida y vuelta tanto del menor como de la madre o cualquier otra persona que acompañará al menor. Además también estaba dispuesto a abonar la estancia de estos en la isla. Creemos que con el fallo de la sentencia de instancia se está vulnerando el principio favor filii principio que es el nudo gordiano del derecho de familia. No solo es un derecho-deber del padre el poder ver a su hijo, sino que también es un derecho del hijo para con su padre. No sé puede privar a un menor de ver a su progenitor, estar con él y relacionase como pretende el juez a quo en su sentencia de instancia. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de fecha 4 de noviembre del 2002 dice: .../...

SEGUNDO.- IMPRECISIÓN E INSEGURIDAD. Lo dicho con anterioridad crea una inseguridad tanto personal como jurídica en el menor y en su progenitor. El hecho que pueda verlo cuando quiera preavisando a la madre, no es un régimen de visitas en el sentido estricto que establece el 94 del Código Civil. En la sentencia hoy apelada no se establece qué días verá el padre a su hijo, ni como harán estas visitas, ni el tiempo que el padre podrá estar con su hijo, ni con quien pernoctará el menor en el caso que el padre fuese a visitarlo a Italia. En fin la sentencia carece de toda precisión y claridad.

TERCERO.- INCONGRUENCIA. En el fallo de la sentencia hoy apelada se establece que quedan vigentes en su totalidad el resto de medidas complementarias de divorcio. Pues bien, en el convenio regulador que acompaña a la sentencia de divorcio se establecen unas estancias del menor con el padre durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en este sentido el padre podrá tener consigo al menor la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En ningún caso podrá cumplirse lo establecido toda vez el juez a quo en su sentencia no dice nada respecto. Estancias que fueron solicitadas en nuestro escrito de contestación a la demanda.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dictase sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se estime el presente recurso.

A todo lo cual se opuso la parte apelada, haciéndolo en base a los motivos que obran en su escrito, a los que procede remitirse sin perjuicio de las referencias a ellos en la Fundamentación jurídica de la presente resolución.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Andrea , ejercitaba acción contra Don Severiano relativa a modificación de parte de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, el cual tuvo lugar consensualmente mediante sentencia de fecha 28.5.10 del Juzgado de Primera Instancia nº 20, la cual aprobó la propuesta de convenio regulador de fecha 15.3.10, estableciéndose en él las medidas correspondientes respecto del hijo menor, Valentino-Leonardo, nacido el NUM000 .06. Motivándose la actual demanda en un pretendido cambio de circunstancias acaecido respecto de las existentes al momento de la disolución matrimonial.

El demandado presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas de adverso y proponiendo su propia modificación de medidas; mientras que el Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose en tanto no resultasen acreditados los hechos expuestos en ella.

La sentencia de instancia estimó la demanda acordando la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, aprobadas mediante sentencia número 249/2010 del mismo Juzgado, de fecha día 28 de mayo de 2010 en el procedimiento de divorcio consensual número 311/2010, modificación que se decretaba en el siguiente extremo: " El progenitor Sr. Severiano ejercerá su derecho de visitas para con el hijo menor Valentino-Leonardo cuando así lo desee, preavisando a la progenitora Sra. Andrea con una semana de antelación. El menor no podrá salir de Italia ni de la ciudad en que reside sin autorización de la madre. Se mantienen vigentes en su totalidad el resto de medidas complementarias del divorcio aprobadas por la referida sentencia. No se hace expreso pronunciamiento en costas. "

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referidos en los Antecedentes de la presente resolución.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una alteración de las medidas acordadas en la sentencia de instancia, por entender que con el Fallo de ésta se está vulnerando el principio " favor filii ", pues no se puede privar a un menor del derecho de relacionarse con su progenitor, entendiendo que la sentencia de instancia adolece de imprecisión e inseguridad, porque el hecho que el padre pueda ver al menor " cuando quiera preavisando a la madre ", no es un régimen de visitas en el sentido estricto que establece el 94 del Código Civil, pues en la sentencia hoy apelada no se establece " qué días verá el padre a su hijo, ni como harán estas visitas, ni el tiempo que el padre podrá estar con su hijo, ni con quien pernoctará el menor en el caso que el padre fuese a visitarlo a Italia. En fin la sentencia carece de toda precisión y claridad. "; asimismo, considera el apelante que, pese a que en el Fallo de la sentencia apelada se establece que quedan vigentes en su totalidad el resto de medidas complementarias de divorcio, como quiera que en el convenio regulador que acompaña a la sentencia de divorcio se establecían unas estancias del menor con el padre durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (según las cuales el padre podrá tener consigo al menor la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano), sin embargo, sin otras precisiones al respecto de la sentencia de instancia considera que existe incongruencia , pues no podrá cumplirse lo establecido toda vez el Juez a quo en su sentencia no lo concreta, pese a que dichas estancias le fueron solicitadas en el escrito de contestación a la demanda.

Al respecto, aprecia la Sala que, ciertamente, tratándose de un menor que cuenta en la actualidad con cinco años de edad, la sentencia de instancia adolece de total imprecisión en cuanto al régimen de visitas, pues si bien el padre acaba admitiendo que el menor resida en Italia (así lo expone en su escrito de contestación a la demanda), tal circunstancia no tiene que impedir un régimen de visitas concreto y ejecutable, de modo que, como quiera que ni la parte apelante ni la apelada concretan finalmente en sus escritos ningún régimen semanal específico, la Sala opta, haciendo uso de las facultades que le vienen asignadas en éste ámbito, regido por principios inherentes al "ius cogens" , por conceder el que es señalado de modo estándar para estos casos, cual es el de un fin de semana al mes con pernocta, preavisando el padre con una semana de antelación y que tendrá lugar desde el viernes a la salida del colegio, donde lo recogerá el padre, o, en caso de no existir éste, desde el viernes a las cinco de la tarde recogiéndolo el padre en el domicilio materno, y hasta el domingo a las 20,00 horas, en que lo entregará en dicho domicilio. Por lo demás, y como quiera que el demandado manifestó, en su demanda reconvencional, no oponerse a que la madre resida con el niño en Italia y ofreció expresamente hacerse cargo del pago de los billetes en todos los casos, será él quien se encargue de su abono.

En concordancia con lo expuesto, debe tenerse presente que los argumentos de la sentencia de instancia cuando afirma que: " La consecuencia lógica de esta alteración sustancial es que las visitas del padre con el menor tengan lugar en la ciudad de residencia de éste, mediante desplazamientos del primero. La pretensión del progenitor de que sea el niño quien viaje acompañado de la actora o de una tercera persona para disfrutar de estancias en Mallorca es inviable, pues obliga al hijo a unos traslados que probablemente no desea, alejándolo de sus actuales actividades cotidianas. De otra parte, es obvio que la demandante no está obligada a trasladarse a Mallorca con el menor para posibilitar las estancias paterno-filiales, dejando con ello el empleo retribuido que desempeña los fines de semana. "; no han quedado neutralizados por los motivos del recurso, limitándose a afirmar al respecto la defensa del apelante que "... el Sr. Severiano declaró que no podía salir de España porque tiene un proceso pendiente y retenido el pasaporte..." , sin que, sin embargo, proporcionara acreditación formal de dicho proceso, así como de su pendencia y duración.

En lo que respecta a las vacaciones, ciertamente, tal y como indica la parte apelante, la sentencia, tras hablar del derecho de visitas en unos términos que parecen referirse a las visitas de fin de semana, dice que " Se mantienen vigentes en su totalidad el resto de medidas complementarias del divorcio aprobadas por la referida sentencia."; refiriéndose a la sentencia de fecha 28.5.10 que aprobaba el convenio regulador de fecha 15.3.10, en el que se estipulaba que "el padre podrá tenerlo (al hijo) consigo la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, así como un mes en verano; correspondiendo al padre elegir en los años pares, si lo tiene consigo la primera o la segunda mitad de las mismas, y a la madre los años impares." . Considerando la Sala que dicho régimen debe prevalecer, no solo por no haber sido revocado propiamente en la sentencia de instancia, sino por ser un régimen favorable al principio " favor filii " y considerable también, no ya dentro de lo que podríamos calificar como estándar, sino como régimen moderado en los casos de traslado del hijo al extranjero.

Todo ello, entendiendo la Sala que no se justifica en autos la pretensión actora, no motivada en la demanda y concedida en primera instancia sin estar tampoco acompañada de adecuada motivación, relativa a no dejar salir al hijo de Italia en los periodos vacacionales en los que el padre disfrute del derecho de visitas. En dicho sentido, la sentencia se limita a decir que: " Finalmente, es razonable la petición de la actora en orden a preservar la residencia del menor y evitar su traslado sin consentimiento materno, dada la nacionalidad argentina del progenitor, por lo que así debe ser acordado. ". Argumento que, obviamente, no es atendible en la medida en que la mera nacionalidad argentina del progenitor no es razón que le haya de impedir el derecho de viajar con su hijo libremente durante los periodos vacacionales, pudiendo únicamente la Sala concordar la permanencia en Italia del menor en las visitas de fin de semana, y ello únicamente por razón de su escasa duración y en orden a no perturbar en exceso al menor, de solo cuenta actualmente con cinco años de edad. Por lo tanto, no se justifican en autos causas para la restricción del derecho a la libre circulación del padre con su hijo en los periodos vacacionales.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Severiano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Begoña Muñoz Vivancos, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 7 de noviembre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 102/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia salvo en cuanto a lo dispuesto en el párrafo segundo de su Fallo en relación con el derecho de visitas, dejando sin efecto totalmente dicho párrafo segundo en los términos en que viene redactado, y ACORDANDO su nueva redacción en los términos siguientes:

El progenitor, Dº Severiano , ejercerá el derecho de visitas para con el hijo menor, Valentino-Leonardo, consistente en un fin de semana al mes con pernocta, preavisando el padre con una semana de antelación a la madre, y teniendo lugar desde el viernes a la salida del colegio, donde lo recogerá el padre, o, en caso de no tener clase, desde el viernes a las cinco de la tarde, recogiéndolo el padre en el domicilio materno, y hasta el domingo a las 20,00 horas, en que lo entregará en dicho domicilio; corriendo a cargo del padre los gastos del desplazamiento, y debiéndose desarrollar tales visitas en Italia. Asimismo, el padre podrá tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, así como un mes en verano; correspondiendo al padre elegir, en los años pares, si lo tiene consigo la primera o la segunda mitad de las mismas, y a la madre en los años impares. No se justifica en autos restricción alguna, en dichas visitas vacacionales, al libre derecho de circulación fuera de Italia del padre con su hijo.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.