Sentencia Civil Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 594/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 594/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 484/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 372/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 19 de junio de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 484/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de Dª. Mónica , contra Dª. Carmen , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada en su día por la Procuradora Sra. Serrat, en nombre y representación de Doña Mónica , contra Doña Carmen , ABSOLVIENDO a ésta última de todas las pretensiones frente a ella formuladas en este pleito e imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas en el mismo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que: a) al amparo del art. 1124 CC (por concurrir una limitación del dimonio derivada de la calificación urbanística al estar el inmueble comprado fuera de ordenación, omitida por la vendedora), se resuelva el contrato privado de promesa de venta con entrega de arras penitenciales de 5.12.2008 celebrado entre Dª Mónica (actora) y Dª Carmen (demandada), condenando a ésta a devolver las cantidades entregadas por aquella (38.000 €) más otro tanto, al amparo del art. 1454 CC ; b) subsidiariamente (de considerar que no concurre incumplimiento, recíproca restitución de las prestaciones percibidas), se condene a la demandada a la restitución de los 38.000 €, más los intereses desde el requerimiento notarial o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial; c) subsidiariamente, se declare la rescisión del contrato con indemnización de daños y perjuicios, al amparo de la Ley del Suelo (art. 19.2 y 3 y 22.3 RDLeg 2/2008 de 20 junio, reintegrando a la actora la suma entregada en concepto de arras con los intereses antedichos; d) subsidiariamente se acuerde la "nulidad o anulabilidad" del contrato de promese de venta por concurrir error en las cualidades esenciales del contrato, con restitución de la suma entregada y los intereses antedichos. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que (1) tras la reserva las partes no celebraron una promesa de compraventa, sino una compraventa perfecta con arras penitenciales, (2) la actora dispuso con anterioridad a la firma del documento privado de compraventa de un plazo razonable para verificar la realidad registral y urbanística de la vivienda, (3) cuestiona las consideraciones del informe de tasación a efectos de la garantía hiporecaria, en el que también se dice que se construyó de acuerdo con una normativa anterior (la finca preexiste al Plan General Metropolitano), y además, no le fue notificado al constituir por su parte hipoteca (lo desconocía), en la que podía subrogarse la actora (lo que fue rechazado por la actora que optó por ir a otra oficina de la misma entidad), y se han constituido varias sobre viviendas ubicadas en el mismo inmueble, sin que pueda sostenerse la inadmisibilidad de la vivienda como garantía hipotecaria, (4) consecuentemente, no procede la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, ni tampoco la rescisión por infracción de la Ley del Suelo, ni la anulabilidad por error en el consentimiento, dando a la actora por desistida.

La sentencia de instancia, exhaustivamente motivada (partiendo de que se trata de un contrato de compraventa perfecto, y de que no consta incumplimiento resolutorio, ni infracción de la Ley del Suelo ni error afectante al conceptimiento), desestima la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la actora en el sentido de que (1) el contrato que ligaba a las partes era un contrato preparatorio de compraventa, lo que deriva de sus propios términos; (2) la afección urbanística es causa resolutoria del contrato de promesa de venta (se trataría de un objeto "distinto" del inicialmente pactado), en tanto frustra las legítimas expectativas de la actora, legitimándola para la resolución del contrato; (3) se reitera asimismo, de un lado, la petición subsidiaria de rescisión "por no constar en el contrato la afección/limitación urbanística", considerando de aplicación la Ley del Suelo, y de otro, el error del consentimiento. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La realidad del contrato de 5.12.2008 por el que la demandada se compromete a vender y la actora a comprar, la vivienda sita en la República Argentina, 228, 2º, 1ª de Barcelona, por la suma de 360.000 €, de los que 3000 se entregaron en 28.11.2008 a cuenta en concepro de "reserva", otros 35.000 en el acto (cuyos importes se consideran como entrega a cuenta del total precio y en concepto de ARRAS, a los efectos previstos en el art. 1454 CC ..." ) y el resto, de 322.000 en el momento de efectuar la escritura pública de compraventa, pactándose como plazo máximo para su formalización el 15.1.2009, si bien, "si por cualquier circunstancia ajena a la parte compradora, no se pudiera formalizar ...antes...quedaría prorrogado hasta el 31.1.2009" (f. 54 y ss, en relación con el hecho 4º de la contestación); dicho inmueble ya estaba gravado con hipoteca (en la que podía subrogarse - f. 257 - o cancelarla antes de la escritura; en la tasación, ), y se vendía libre de cargas y gravámenes.

2) En el momento de su adquisición por la demandada, a efectos de obtener crédito hipotecario ante la Caixa, ya la entidad TASACIONES INMOBILIARIAS SA, y a pesar de constatarse que "no compleix Normativa....però es va construir d'acord amb una normativa anterior", sin reflejarse la limitación urbanística a que se aludirá (f. 180 y ss) efectuó la tasación en 28.12.2001, siendo concedido el préstamo (f. 204 y ss en relación con la testifical de su autor, Sr. Lucio , en el sentido de que la única trascendencia de tal calificación se da en el caso de que el inmueble se derribara y se pretendiera construir un nuevo edificio, el cual sí habría de someterse a la nueva normativa, pero carecía de relevancia a efectos hipotecarios).

3) Para la financiación del precio, la actora gestionó la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria con La Caixa, sin que conste que lo hiciera con otras entidades, constando con tal finalidad como tasación, confeccionada en 10.12.2008, la suma de 307.700 € (f. 59 y ss), en cuyo informe, como "advertencias generales" se hace constar que " el inmueble...se sitúa sobre suelo destinado a equipamientos, Zona 7a, siendo susceptibles de expropiación. En el caso de expropiación, el valor de tasación podría diferir del de expropiación", así como que "la finca ...no puede ser admitida en garantía para la emisión de títulos hipotecarios", conforme al art. 31 del RD 685/82 de 17 de marzo ; tal calificación no había sido puesta en conocimiento de la actora, y confirmada (" es troba en sòl urbà qualificat com a sistema de Equipaments Comunitaris i Dotacions Actuals, clau 7ª") por el Ayuntamiento de Barcelona (f. 91), cuyo dato podía haberse obtenido del Ayuntamiento con anterioridad al contrato privado; no obstante,

(a) según testifical del Director de la sucursal en que se condedió a la demandada el crédito (el relación con el doc. obrante al f. 257), en 11.1.2002, Sr. Evaristo (no tachado, sujeto a contradicción y sin que existan méritos para dudar de su testimonio, quien afirma haberse puesto en contacto con el Director de la otra oficina), negó que la falta de tramitación final del crédito hipotecario solicitado por la actora, se debiera a la antedicha calificación urbanística, sino, por el contrario, que era hábil para ser aceptada como garantía hipotecaria, sin perjuicio de que la limitación urbanística pudiera influir en el valor de tasación del inmueble y que, como consecuencia de ello, pudiera condicionarse la concesión del préstamo hipotecario, al menos por La Caixa, y, de hecho, había llegado a suscribir en diversas ocasiones, préstamos con garantía hipotecaria respecto de fincas susceptibles de expropiación, y

(b) por su parte, el autor del último informe de tasación, el arquitecto Sr. Miguel , se manifestó en el mismo sentido, máxime cuando afirma que, al emitir el informe de tasación, no tuvo en cuenta la circunstancia de la preexistencia del inmueble a la calificación urbanística del suelo, sin que hubiese verificado si se hallaba en trámite o ya aprobado el Plan Especial Urbano, llegando a manifestar que, según su punto de vista, lo que no era posible emitir con garantía hipotecaria eran cédulas o bonos hipotecarios, y que sí era posible la concesión del crédito, coincidiendo con Don. Lucio .

(c) no consta que, por la correspondiente oficina de La Caixa, le fuera efectivamente denegado a la actora el préstamo hipotecario.

4) Conocida tal circunstancia (calificación urbanística) por la demandada, gestionó la posible subrogación de la actora en el préstamo hipotecario ya existente, hasta el punto de que la entidad en la que se concedión el inicial crédito hipotecario, "certificó" que, no obstante estar situada la finca en zona de equipamientos " no impide la subrogación del crédito hipotecario que actualmente grava la mencionada finca....(que)...deberá ser objeto de estudio...siendo aceptada o rechazada en función de los criterios y determinaciones que adopte el departamento de riesgos...en función de la persona a subrogar,...sin perjuicio de la posibilidad de su presentación a otras entidades" (f. 257); como se ha expuesto, la posibilidad de subrogación, no fue aceptada por la actora .

5) En 9.1.2009 la actora remitió a la demandada - que recibió en 13 de enero (antes del vencimiento del plazo para otorgar escritura) - por conducto notarial, carta por la que daba por resuelto el contrato, en base a la referida carga urbanística y requiriéndole el reintegro de la suma entregada en concepto de arras penitenciales, sin que la demandada hiciera manifestación alguna (f. 80 y ss).

6) se han constituido varias hipotecas, con diversas entidades, sobre viviendas localizadas en el mismo inmueble (f. 207 y ss).

7) no se ha promovido hasta la fecha por el Ayuntamiento, ningún Plan Especial que hubiese de permitir la determinación del tipo de equipamiento a que pudiese quedar afectado el inmueble (f. 259 y 260, no expresamente impugnado).

TERCERO.- En orden a la calificación del contrato, el art. 1.254 CC señala el momento de la perfección de los contratos, al establecer que éstos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, es decir, desde que se produce un concurso de voluntades de personas capaces para crear una relación obligatoria de dar o hacer; realizada la necesaria conjunción de voluntades, el contrato se perfecciona por el mero consentimiento y conforme al art. 1.258 CC , en relación con el 1.261, "desde entonces" obliga. En el supuesto de autos y a tenor de los hechos expuestos, cabe concluir que concurre el acuerdo de voluntades entre las partes para llevar a cabo la compraventa de la casa de acuerdo con lo pactado en el acuerdo suscrito, habiéndose alcanzado un acuerdo respecto al objeto, precio (según el contrato los importes abonados por la actora se consideran como entrega a cuenta del total precio y, además, en concepto de ARRAS ), forma de pago y fecha para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública para formalizar la compraventa, por lo que concurriendo el necesario acuerdo de voluntades ha de concluirse que existe un contrato entre las partes, perfecto y válido, y con eficacia para obligarlas recíprocamente. El núcleo de la controversia, atendida la oposición de la demandada en este punto, consiste en definir si el referido negocio jurídico es un contrato de compraventa propiamente dicho o, por el contrario, no es sino una promesa de contrato o precontrato contemplados en el art. 1451 CC . Jurisprudencialmente se ha declarado que la distinción entre el contrato definitivo y la mera promesa ha de buscarse en la voluntad de las partes contratantes, intención real que ha indagarse, atendiéndose, por de pronto, al sentido literal del contrato; así del examen de los documentos suscritos entre las partes resulta que pactaron la celebración de un contrato de compraventa con expresión de todos los requisitos esenciales de éste ultimo, demostrándose la intención futura de perfeccionar el contrato con la entrega de una señal para la compra; en cualquier caso, atendida la acción ejercitada, que el convenio entre las partes se califique de compraventa perfecta o de mero contrato preliminar o compromiso (el hecho de que las arras entregadas se califiquen como penitenciales sólo significa que se añade la facultad para desistir del contrato - desistimiento que no cabría en otro caso al tratarse de un contrato bilateral, sinalagmático y oneroso -, aviniéndose en tal caso el comprador a perder las arras y el vendedor a devolverlas duplicadas, penalización) tiene una trascendencia limitada, tal y como se expone el la resolución recurrida, por cuanto nuestra jurisprudencia dominante atribuye al precontrato, cuando en él han quedado determinados de manera completa los elementos y circunstancias de la prometida compraventa y consta de un modo indubitado la decidida voluntad de llegar a celebrar una auténtica compraventa, como ocurre en el supuesto de autos, efectos substancialmente idénticos a los del contrato definitivo, obligando directamente a las partes al igual que éste, superándose así la antigua concepción del precontrato según la cual éste obligaba a obligarse, lo que carece de sentido, pues el consentimiento, si es libre, es incoercible. Tal doctrina es válida para cualquier precontrato, no impidiéndolo la redacción del art. 1.451 CC , cuyas diferenciaciones de régimen entre contrato preliminar y contrato definitivo de compraventa no obstan a lo dicho, además, la jurisprudencia dominante se ha inspirado en la concepción de que el precontrato es la fase inicial de un contrato de formación sucesiva con unidad funcional y voluntad única, dejando esta etapa preparatoria ya vinculadas a las partes de forma que basta actuar la facultad de poner en funcionamiento el contrato proyectado para que éste sea exigible y produzca sus efectos típicos de manera que, en caso de negativa de una de las partes, el Juez pueda suplir el consentimiento del obligado, puesto que la consumación del contrato no requiere una nueva y específica declaración de voluntad por haber sido prestado el suficiente consentimiento al perfeccionarse el contrato inicial: esto es, el precontrato o contrato preliminar obliga como el llamado contrato definitivo. Del contrato suscrito entre las partes resulta claramente que llegaron a un acuerdo sobre el objeto, por un precio determinado, pactándose asimismo las condiciones de y fijándose una fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública de formalización de la compraventa. En consecuencia, la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos comporta que, tanto en el supuesto de que se califique el convenio contenido en el documento suscrito de compraventa perfecta como si se considera un precontrato, obliga a las partes que pueden ser compelidas a su cumplimiento en estos términos.

CUARTO.- Del concepto de "cargas y gravámenes" se excluyen las limitaciones derivadas del régimen o calificación urbanística (por todas, la STS 17.11.2006 ), que configuran el contenido normal del dominio viniendo normativamente impuestas siendo públicas (como se ha expuesto, su conocimiento puede - como se obtuvo -obtenerse mediante consylta al Ayuntamiento), no tratándose de cargas que puedan levantar los vendedores, por lo que no pueden suponer incumplimiento resolutorio de la obligación de entrega de la vivienda "libre de cargas y gravámenes) ex art. 1461 y ss CC ; recordemos que éste ha de ser grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ,..), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa).; dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, y si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ). Pero es que, además, en el presente caso la denunciada irregularidad urbanística se revela prácticamente intrascendente pues: a) ya cuando fue construida, no existía el Plan General Metropolitano del que deriva la limitación; y desde la aprobación de éste en julio 1976, no ha sido promovido ningún Plan Especial; b) de aquellos hechos básicos, no deriva la inhabilidad del inmueble como garantía hipotecaria por "estar fuera de ordenación" (así, aparte de la posibilidad de subrogación en la hipoteca ya constituida, la existencia de varias hipotecas sobre otras viviendas del inmueble), con independencia de que pudiera influir en el valor de tasación y de que lo que no era posible es emitir "cédulas o bonos hipotecarios", aparte de que la situación de "fuera de ordenación" no constaba el el Registro; c) en todo caso, no deriva el conocimiento de tal circunstancia por parte de la vendedora que le hubiera impuesto el deber de información previo, con independencia de que la actora podía conocerla antes de suscribir el contrato; d) y, enfín, conforme a aquellos básicos, es manifiesto que el objeto del contrato no resulta absolutamente inhábil (no se trata de un auténtico impedimento urbanístico: la limitación urbanística existe, pero no es un impedimento esencial para el cumplimiento del contrato ni constituye incumplimiento de la demandada), con lo que no puede objetivamentre frustrarse la finalidad perseguida

QUINTO.- La misma suerte adversa ha de llevar la pretensión de rescisión por infracción de la Ley del Suelo pues, con independencia de que el art. 19.2 RDLeg 2/2008 impone el deber de información en los supuestos de enajenación de "terrenos", que no es el caso, lo que no consta en absoluto es el "dolo" de la vendedora y correlativo "error" del comprador (que hubiera fácilmente salvado con la previa consulta al Ayuntamiento, a que tenía fácil acceso), sin que haya sido en absoluto desvirtuada la presunción de buena fe de la demandada vendedora; y precisamente por la inexcusabilidad de tal error y por no ser éste "sustancial" (ex arts. 1265 y 1266 CC ), tampoco puede prosperar la anulabilidad.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala (no se puede decir más ni mejor), dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derechjo sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Mónica , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la referida apelante .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.