Sentencia Civil Nº 372/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 442/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00372/2012

CORUÑA Nº 3

ROLLO 442/12

S E N T E N C I A

Nº 372/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0000189 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, DOÑA Otilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RITA SUSANA RODRÍGUEZ ALFONSO, asistido por el Letrado D. JUAN RAMON BARBA RODRIGUEZ, y como parte demandada declarada en situación procesal de rebeldía DON Rafael , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL sobre GUARDA Y CUSTODIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 1-2-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA SUSANA RODRÍGUEZ en nombre y representación de DOÑA Otilia contra DON Rafael , se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de Yasmina a DOÑA Otilia correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- No se establece régimen de visitas a favor de DON Rafael .

3º.- DON Rafael abonará en concepto de pensión por alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 60 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por DOÑA Otilia , y que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por demandante-apelante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto en lo que se dirá:

PRIMERO.- Además de la guarda y custodia, que la sentencia de primera instancia le concedió, la demandante, partiendo de una anterior sentencia firme que había declarado la paternidad extramatrimonial del demandado, reclamó a éste el pago de una pensión de alimentos para la hija menor (actualmente tres años de edad) por importe de 500 euros al mes, con su actualización anual por variación del coste de la vida. El Ministerio Fiscal había solicitado en el trámite de conclusiones del juicio la de 250 euros. La sentencia del Juzgado de Familia fijó su cuantía en 60 euros mensuales, con su actualización anual por IPC y mitad de gastos extraordinarios. La razón esencial fue la rebeldía procesal del demandado, y la confusión sobre sus ingresos por su inasistencia al juicio y su actitud de ocultamiento.

SEGUNDO.- Recurre en esta apelación la madre exclusivamente el pronunciamiento sobre la cuantía alimenticia, insistiendo en la pedida en su demanda o subsidiariamente otra superior de 150 euros mensuales, dados los gastos y necesidades acreditadas de la menor, el no haber siquiera comparecido el demandado al proceso, el ocultamiento reconocido por el propio Juzgado de Familia, y el no cubrir la cuantía sentenciada el mínimo vital.

El Ministerio Fiscal consideró que no había prueba para los 500 euros, si bien la cuantía de la sentencia sería insuficiente, proponiendo otra entre 100 y 150 euros mensuales.

TERCERO.- La obligación alimenticia a favor de hijos comunes corresponde al padre y a la madre ( arts. 110 , 154-1º del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivas posibilidades económicas y necesidades de aquéllos (arts. 145 a 147), aunque es cierto que en el presente caso la madre demandante contribuya principalmente en especie, además de otros gastos, por la convivencia diaria con la niña bajo su custodia, siéndole por ello computable la asistencia y atenciones (ex. arts. 93, 103-3º y 149).

La fijación por los tribunales de la cuantía de los alimentos, pues, está en una adecuada o razonable proporción entre las necesidades de la hija y las posibilidades reales de los obligados a prestarlos, sin olvidar los restantes gastos y cargas necesarios que también tienen que atender, como los del propio sustento del alimentante y el desempeño de su trabajo (alimentación, vestido, vivienda, suministros, transporte, etc). La Ley no establece cuantías ni porcentajes concretos sino los criterios generales explicados.

En el presente caso, no cabe trasladar al demandado la decisión de la demandante de alquilar o querer seguir en una vivienda de 650 euros mensuales cuando percibe un subsidio de desempleo de cuantía inferior y es notorio que en la misma ciudad y barrio hay viviendas perfectamente adecuadas a precio bastante más bajo. Tampoco se puede acceder a la cuantía alimenticia de los 500 euros al mes de la petición principal de la demandante, al no resultar proporcional al tipo de trabajo y a lo que ella misma dijo que percibía el demandado en España y no obstante haber regresado a su país en Portugal y no saber de él desde el cuarto mes de embarazo.

De todas maneras, en línea con lo sostenido por el Ministerio Fiscal en la apelación, el Tribunal considera un poco escasa la cuantía sentenciada, habida cuenta de la situación de la madre, lo manifestado por ésta en el juicio, las necesidades de la menor, y la postura pasiva del demandado, a quien la propia sentencia reprocha un cierto ocultamiento de sus medio de vida e ingresos, sin que pueda afirmarse que ahora carezca de posibilidades, aunque no presumírsele mucho que digamos. Por todo ello el Tribunal cree más proporcionada y ajustada a la situación una cifra de 120 euros mensuales, con su actualización anual y mitad de gastos extraordinarios, debiendo de estimarse el recurso en esta medida.

CUARTO.- No procede hacer mención de las costas de la alzada por la estimación parcial del recurso, además de por la dificultad de sentenciar la cuantía más ajustada en circunstancias como las del presente caso, y la delicada materia tratada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante Doña Otilia , revocamos en parte la sentencia apelada en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor en la cantidad de 120 euros mensuales, con su actualización anual y mitad de gastos extraordinarios a que se refiere la sentencia, la cual se confirma en lo restante, sin mención de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.