Sentencia Civil Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 34/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 34/2012

Juicio Ordinario nº 294/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente

SENTENCIA Nº 372/2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

SENTENCIA num. 372/2012

En Cuenca, a 18 de Diciembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 34/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 294/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente a instancia de DON Roque en su interés y en el del resto de los herederos de D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Eduardo Saul Jareño Ruiz y defendido por el Letrado D. León A Martínez Martinez, contra DOÑA Debora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Andrés Olmeda y defendida por el Letrado D. José María Carbonell Botella, sobre acción declarativa de dominio, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Roque contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 22 de Noviembre de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente se dictó Sentencia, en fecha 22 de Noviembre de dos mil diez cuya parte dispositiva decía: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo S. Jareño Ruiz, en nombre y representación de D. Roque , en ejercicio de acción declarativa de dominio por usucapión contra Dª Debora , con expresa imposición de costas de la parte actora.'

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de DON Roque se interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación, interesaba la estimación del recurso y el dictado de una sentencia por la que se acuerde:

a) la nulidad del procedimiento hasta el momento en que se inadmitió la diligencia final interesada, acordando la citación de los testigos admitidos para su declaración.

b) Para el caso que no se admita lo anterior se dicte sentencia revocando la de primera instancia, se estime íntegramente la demanda con expresa condena en costas causadas a la parte demandada. .

Tercero.-Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la parte demandada, DOÑA Debora , se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida y la condena a la parte recurrente, acreditada su temeridad y mala fe al pago de las costas de la segunda instancia.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 34/2012. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de Noviembre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.-El hoy recurrente en su condición de heredero de D. Pedro Francisco , fallecido el 8/1/85, ejercitó en su interés y en el de los demás herederos del mencionado, acción declarativa de dominio respecto a una finca, que sería parte de la actual subparcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro del termino de Sisante, frente a Dª Debora . Pretensión que desestimó la demanda por entender que el actor carecía de legitimación activa al no figurar en la escritura de partición de la herencia del fallecido la finca objeto de la acción declarativa al no formar esta parte de los bienes dejados por el causante.

Contra dicha sentencia se alza D. Roque alegando en primer lugar al amparo del art. 459 de la LEC la infracción de normas o garantías procesales. Motivo que comprende la denuncia de dos infracciones procesales, de un lado la infracción del art. 435.1.2ª de la LEC al no haber acordado la Juez de Instancia ante la incomparecencia al acto del juicio de los testigos propuestos por la recurrente la práctica como diligencia final de dicha prueba testifical. En segundo lugar la infracción del art. 210 de la LEC consistente en no haberse redactado por escrito la resolución que denegó la diligencia final, perdiendo la parte la oportunidad de formular contra la misma recurso de reposición.

Motivo que ha de ser desestimado, de un lado porque las diligencias finales tienen carácter facultativo como resulta del tenor literal del precepto que se dice vulnerado: '... podrá el tribunal acordar, mediante auto, diligencias finales ...'. Consecuencia de lo anterior es que la denegación por el Juzgador de Instancia de la práctica de diligencias finales no puede determinar la nulidad de las actuaciones.

Además de lo anterior pudo haber solicitado la parte la suspensión de la vista para que se citase de nuevo a los testigos incomparecidos con los apercibimientos oportunos ( art. 193 y 292 de la LEC ) y no lo hizo de forma que no puede la parte pretender la nulidad alegando una indefensión por la falta de la practica de una prueba admitida cuando esta deriva, al menos también en parte, de no haber utilizado los medios establecidos por la ley de procedimiento para conseguir su práctica, casos en los que como repetidamente ha declarado el Tribunal Constitucional, no es aplicable el instituto de la nulidad de actuaciones.

Debe añadirse por último que la falta de practica de la prueba admitida en la instancia por causas ajenas a la parte (si es que después de lo anteriormente indicado en el presente caso la falta de practica puede considerarse deriva de causas ajenas a la parte) permite a la parte proponer su practica en segunda instancia, siendo este el remedio que para tales supuestos ha configurado nuestra ley de enjuiciamiento civil no 0el de que se declare la nulidad de actuaciones, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas hoy en el artículo 460.2.2ª de la LEC .

Dicha petición ha de efectuarse correcta y oportunamente pues de no ser así la falta de practica derivaría de la incorrecta actuación de la parte. En el presente caso se solicitó la practica de prueba en segunda instancia y se denegó como consecuencia de haberse articulado de forma, a nuestro parecer, claramente defectuosa. Así, la recurrente, pretendía el recibimiento del pleito a prueba con carácter subsidiario, es decir, únicamente para el caso de que no fuera a apreciarse, al resolver sobre el fondo de su recurso, la nulidad de actuaciones, pretensión esa condicionada que no podía aceptarse por cuanto el Tribunal ad quem debe pronunciarse sobre el recibimiento a prueba con carácter previo a la resolución del recurso, sin que pueda pretenderse que anticipe o prejuzgue el contenido del fallo para, sobre esa base, resolver la pretensión planteada con carácter subsidiario. Tal y como reiteradamente tiene establecido esta Sala, por todas citaremos la Sentencia de 18/2/2004 .

SEGUNDO.-Tampoco puede estimarse la nulidad de actuaciones derivada de no haberse redactado por escrito la denegación oral por el Juez de Instancia en el juicio de la práctica de diligencias finales, que la parte apoya en la infracción del art. 210 de la LEC pues para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es preciso que exista una infracción procesal sustancial (no cualquier infracción de las normas procedimentales) y que dicha infracción produzca indefensión, es decir que se prive a la parte del derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo de sus intereses. Resultando que en el presente caso aún cuando considerásemos que la denegación hecha oralmente en juicio de la petición oralmente efectuada en dicho acto de la practica de diligencia finales infringe el art. 210 de la LEC resultaría que no puede la parte alegar indefensión porque como ya dijimos la ley permite un remedio a dicha denegación que es conforma al artículo 460. 2, 2º, el ejercicio por la parte de su derecho en la segunda instancia, sin que quepa nulidad alguna. De esta manera la denegación de la diligencia final por el juez de instancia cualquiera que fuera su forma no es causa de nulidad, por inexistencia de indefensión efectiva al permitir la ley un remedio que la excluye.

TERCERO.-Respecto al fondo del asunto denuncia la recurrente la infracción del art. 326 de la LEC en cuanto al valor probatorio de los documentos privados y la del art. 218.2 de dicho cuerpo legal por la falta de motivación de la sentencia al no analizar los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito. Efectivamente la sentencia de instancia desestimó la demanda con la sola consideración de la partición de herencia de D. Pedro Francisco que se efectuó por escritura publica de fecha 7 de mayo de 2.003, documento nº 2 de la demanda, desestimando esta por falta de legitimación activa de la parte demandante tras constatar que en la misma no se incluía la finca objeto del pleito. Sin embargo entiende la Sala que este sólo hecho no resulta concluyente pues la no inclusión de un bien determinado en la partición de la herencia, no constituye prueba de que dicho bien no perteneciera al causante, entre otras cosas porque puede producirse entre herederos una partición parcial o en cualquier caso como es habitual, que la partición efectuada se tenga que ampliar con bienes que inicialmente no se tuvieron en consideración. En el presente caso la parte actora alegó, ya en la demanda, que su padre adquirió la finca objeto del presente procedimiento por compra en el año 1.944 en virtud de documento privado suscrito por el comprador y los vendedores, cuya copia se acompañaba a la demanda y cuyo original acompañó en su ramo de prueba la demandada.

Alega también la parte actora la adquisición por usucapión adquisitiva de la finca objeto del procedimiento al poseerla publica y pacíficamente a titulo de dueño durante mas de 30 años, desde la adquisición de dicho bien en compra, posesión en concepto de dueño por parte de su padre en primer lugar y después mantenida por los herederos, quienes han venido cultivando dicha finca.

Para esta Sala la alegación de prescripción del domino por usucapión adquisitiva extraordinaria ha de ser rechaza pues el documento original de compra carece de fecha por lo que resulta imposible el inicio del computo inicial del plazo de 30 años en la fecha que indica la parte actora. Su inicio no puede pues sino situarse en un momento cierto y este a tenor de lo acreditado no puede ser otro que el fallecimiento acreditado de uno de los otorgantes, D. Pedro Francisco , ( art. 1227 CC ) y desde dicho momento, 8/1/1985, hasta la venta del bien por parte del coheredero D. Marcial a la demandada el 6 de julio de 1.995, no hay lugar a la adquisición por usucapión extraordinaria que la parte actora alega en su favor.

Ahora bien, como quiera que las partes no discuten que la finca objeto del pleito sea la misma a la que se refiere el contrato de compraventa suscrito por el fallecido y que esta coincida con la que fue objeto de compraventa entre D. Marcial y Dª Debora ., es forzoso dar preeminencia al titulo de adquisición que esgrime la parte demandante sobre el contrato de compraventa suscrito con D. Marcial del que arranca su derecho la parte apelada y ello por cuando aceptado por las partes que dicho bien fue adquirido en contrato privado de compra por D. Pedro Francisco y no fue objeto de la partición hereditaria es de aplicación al caso la jurisprudencia según la cual que si bien el heredero puede disponer aun antes de que se practique la división de la parte ideal o indeterminada que haya de corresponderle en la herencia, mientras ésta no se liquide y no se haga en su favor la correspondiente adjudicación, carece de verdadero título de dominio en bienes concretos y determinados, toda vez que el bien objeto del pleito por no haberse incluido en la partición hereditaria se encontraba en indivisión, pertenecía al caudal relicto indiviso, que por no estar incluido en la partición del año 2.003 mantenía dicha situación. En este sentido las SSTS de 11/4/53 y 30/12/96 , entre otras muchas, estableciendo esta última que: 'En efecto, los contratos sólo producen efectos entre los contratantes y sus herederos, no pudiendo perjudicar a tercero ( artículo 1257 del Código Civil ) y es principio de derecho que nadie puede dar lo que no tiene, siendo doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde antiguo, que cualquiera de los herederos puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin el consentimiento de todos los demás ( Sentencias de 4 abril 1905 , 26 enero 1906 , 30 enero 1909 , 18 noviembre 1918 , 11 febrero 1952 , 11 abril 1953 , entre otras).'

Razón por la que otorgado el contrato de compraventa de un bien que permanecía en indivisión hereditaria por uno solo de los herederos, sin que consta el consentimiento de los demás, tal titulo, aun seguido de la entrega de la finca, impide la transmisión del dominio a Dª Debora , pues D. Marcial no podía transmitirle lo que no tenía, el dominio del bien.

No haciendo más consideraciones las partes sobre su derecho al bien objeto de la acción declarativa de dominio, aquí han de quedar las consideraciones del Tribunal sobre la propiedad del bien, so pena de vulnerar la congruencia de la sentencia y el derecho de defensa de las partes.

De todo lo cual resulta la estimación del recurso por entender que el demandante acredita la titularidad del bien objeto de la acción frente al demandado, que carece de titulo de dominio.

CUARTO.-Entre las partes se siguió en el año 2.006 un juicio verbal de tutela efectiva de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, juicio verbal nº 241/2006. La tutela sumaria se refería a la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro del Termino Municipal de Sisante. Parcela en la que según la demanda rectora de estas actuaciones se encontraría ubicada la finca objeto de la acción declarativa de dominio. En dicho procedimiento se dictó sentencia desestimatoria por no haberse acreditado que el demandado, D. Roque , hubiera realizado actos de perturbación de la posesión. Del tenor literal de la sentencia dictada en dicho procedimiento, resulta que quien ejecutaba dichos actos era un hermano del mismo. Ciertamente la posición que en dicho procedimiento mantuvo el hoy demandante resulta aparentemente contradictoria con el derecho que en el presente procedimiento se dice ostentar sobre la finca objeto del mismo, fundamentalmente por no alegar en dicha causa dicho derecho. Sin embargo dicha contradicción no es incompatible con lo que ahora se discute pues de un lado la sentencia dictada en aquel proceso no produce efectos de cosa juzgada (447.3 LEC) y en consecuencia tampoco los efectos preclusivos en la alegación de hechos y fundamentos a que se refiere el art. 400.2 de la LEC . De esta manera la utilización por el hoy demandante en aquel procedimiento sumario de una defensa limitada a la falta de posesión por su parte de la finca sobre la que se ejercitaba la tutela sumaria y a la negación de actos de perturbación de la posesión del titular registral, no aparece como incompatible con la postura que hoy mantiene pues si bien se advierte el art. 444.2 de la LEC tan solo permite la alegación del derecho sobre la finca objeto de tutela cuando esta se posee o disfruta por el demandado.

Por las mencionadas razones no puede tampoco oponerse al actor la doctrina de los actos propios, pues la abstención en la alegación de su titularidad en un procedimiento sumario cuando esta tan solo podría ser eficaz de haber poseído la finca, no es un acto de aquellos que según la doctrina cusen estado con la consecuencia de prohibir ir contra ellos. Consecuentemente el ejercicio posterior de una acción declarativa del demonio afirmando la titularidad del bien, no contradice la posición mantenida en el sumario negando la posesión del mismo, pues como es conocido la acción declarativa del dominio no exige estar en posesión del bien.

QUINTO.-La estimación del recurso determinará un nuevo pronunciamiento de las costas causadas en la instancia que dada las dudas de hecho que presentaba el caso determinará no se haga pronunciamiento de las causadas en la instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC . La estimación del recurso de apelación interpuesto conforme al art. 398 de la LEC determinará que no se haga condena al abono de las causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente el día 22 de Noviembre de dos mil diez en el Juicio Ordinario 294/2009 REVOCAMOS la referida sentencia y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda interpuesta por D. Roque en su interés y en el del resto de los herederos de D. Pedro Francisco se declara que la finca rustica de secano sita en el lugar o paraje de la Cañadilla o Pila del agua, con una superficie de 12.038,84 metros cuadrados que es parte de la subparcela b de la fina NUM000 del polígono NUM001 del termino municipal de Sisante que linda al norte con el resto de la subparcela b de la finca NUM000 , del polígono NUM001 del catastro del termino municipal de Sisante, al sur, este y oeste con la subparcela a) de la misma finca NUM000 del polígono NUM001 y que carece de referencia catastral y que aparece concretamente identificada sobre el terreno en el informe pericial acompañado a la demanda es propiedad del demandante y del resto de los herederos de D. Pedro Francisco por iguales partes pro indiviso. Condenando a la demandada Dª Debora a estar y pasar por dicha declaración. Ordenándose la rectificación de los asientos registrales correspondientes a la finca NUM000 del polígono NUM001 del catastro del término municipal de Sisante, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Clemente al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 en el sentido de ajustar el registro a la anterior declaración. Sin hacer especial condena en costas respecto a las causadas en la primera instancia. Todo ello sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que frente a ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.