Sentencia Civil Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2398/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/006585

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2398/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 530/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Magdalena

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR

Recurrido/a / Errekurritua: Florentino

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: LARA MORENO GREÑO

S E N T E N C I A Nº 372/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 27 de diciembre de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 530/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Magdalena apelante - demandado, representado por el Procurador Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por la Letrada Sra. MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR contra D. Florentino apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendido por la Letrada Sra. LARA MORENO GREÑO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de mayo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de mayo de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Estimar ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don SANTIAGO GARCÍA DEL CERRO, en nombre y representación de Don Florentino , frente a Doña Magdalena y, en consecuencia, ACUERDO

Modificar las medidas adoptadas en la sentencia 218/2010 dictada el 19 de abril de 2010 en los autos de divorcio contencioso, seguidos ante este Juzgado bajo el número 873/2009, exclusivamente, en los siguientes términos:

Desde el mes de mayo de 2012, el mayor de los hijos del matrimonio, Lucas , pasó a convivir con su padre, quedando bajo su guarda y custodia hasta que alcanzó su mayoría de edad y sin que se fijaran visitas con su madre por la inminencia de su mayoría de edad.

Desde la referida fecha, el Sr. Florentino tiene la obligación de asumir de manera directa todos los gastos inherentes a la manutención, alimentación, vestido, etc., de su hijo Lucas hasta que tenga medios propios de vida.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 17 de diciembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.-Por la representación de Magdalena se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del Decreto de fecha 27 de junio de 2011, en cuanto no acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal de la demanda ,ordenándose la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, subsidiariamente se solicita la declaración de nulidad de las actuaciones desde la diligencia de Ordenación de 15 de marzo de 2012 y de todo lo actuado posteriormente, acordando la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal y el traslado de la contestación de la demanda como reconvención a la parte demandante con fijación de plazo para que la conteste ,tambien con caracter subsidiario se solicita la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la vista oral en el que el Juzgador resolvió acerca de la no existencia de controversia dando por finalizado el juicio oral acordando la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal teniendo por contestada la demanda y dictando subsidiariamente una resolución por la que acogiendo lo solicitado por dicha parte en su escrito de contestación a la demandada se fije como cantidad que Florentino debe abonar a Magdalena mensualmente para la manutención de su hijo Florentino ,la suma de 1.275 euros, declarando igualmente que el establecimiento en la sentencia como fecha de comienzo de la aplicación de sus efectos desde mayo de 2012 rectificado a mayo de 2011 por auto de fecha 8 de junio de 2012 ,constituye una incongruencia con lo pedido de contrario debiendo fijarse los efectos de la referida sentencia en la fecha recogida en el Fallo antes de la rectificación efectuada en el auto de fecha 8 de junio de 2012 ,es decir que los efectos tendrán lugar a partir de mayo de 2012.

Como motivo del recurso alega:

Nulidad de actuaciones por indefensión causada a un menor de edad, al prescindirse totalmente de los requisitos de procedimiento regulados en el artículo 749 de la LEC . Señala la parte recurrente que la falta de notificación de la demanda interpuesta por la representación de Florentino al Ministerio Fiscal produjo indefensión a dicho menor. y alega en tal sentido que la sentencia apelada reduce implícitamente la contribución a los gastos de manutención del hijo menor de edad y por lo tanto le ocasiona un perjuicio económico.

Nulidad de actuaciones por indefensión causada al prescindirse del procedimiento previsto en el artículo 770.2 de la LEC .

En ese sentido alega que la sentencia de referencia no entra a valorar los argumentos esgrimidos por dicha representación , ni admite la prueba propuesta en su defensa ,limitándose el juzgador de instancia, a declarar que no existe controversia rechazando la petición formulada a través de la contestación a la demanda al señalar que tratándose de una modificación de medidas no resulta admisible la reconvención implícita

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y a la hora de abordar el primero de los motivos de nulidad invocados debemos remitirnos al contenido de la demanda que dió origen al presente procedimiento .Dicha demanda se interpuso con fecha 24 de mayo de 2011 solicitando la modificación de medidas definitivas de divorcio en atención a las concretas circunstancias que se daban en el mayor de los hijos de los litigantes , Lucas ,alegando que ante la decisión adoptada por este en el sentido de irse a vivir con el padre , instaba la modificación del convenio regulador en cuanto a la guardia y custodia asumiendo de forma directa todos sus gastos hasta que tuviera medios propios ,toda vez que en la misma se solicitaba por la parte actora lo siguiente:

'se establezca que mi mandante ostenta la guarda y custodia de Lucas desde el mes de Mayo de 2011 (ya se ha pagado 1.200 euros de matrícula y reserva de colegio mayor sin establecer régimen de visitas a su madre por la inminencia de su mayoría de edad).

Se establezca la obligación de mi mandante para que asuma de una manera directa y hasta que tenga medios propios de vida todos los gastos inherentes a su manutención, alimentos, vestido etc.'

Dicha demanda fue admitida a trámite en virtud de Decreto de fecha 27 de junio de 2011 y emplazada la demandada en tiempo y forma se contestó mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2012 ,si bien en dicho escrito no se hacía mención alguna respecto del motivo de nulidad que ahora se invoca aún cuando fuese el momento procesal oportuno para ello Ciertamente la parte recurrente interpreta el contenido de la demanda que se articula en este caso así como el pronunciamiento de la sentencia apelada en términos tales que amparan su postura respecto de la necesidad de emplazar al Ministerio Fiscal en el presente caso para la defensa de los intereses del hijo menor de edad.

No obstante el Tribunal no comparte dicho criterio y entiende que en absoluto se ha generado la situación de indefensión que se alega por cuanto que la parte recurrente tuvo a su alcance los medios necesarios para hacer valer su pretensión en el momento procesal oportuno que no era otro que el de la contestación a la demanda pues ya entonces conocía los términos en que se articulaba la petición de la parte actora y ,en todo caso en la medida que el objeto litigioso no se presentaba en términos que trascendiera a los intereses del menor de edad, ya que en la misma se contemplaban exclusivamente las circunstancias de Lucas ,su decisión de ir a convivir con el padre y la asunción por este último de todos los gastos inherentes a su mantenimiento y formación. Por todo ello podemos concluir en el sentido de que no se produjo vulneración ninguna de garantías procesales ,ni tampoco afectación de los derechos sustantivos que amparan al menor.

Como señala la sentencia de instancia la titularidad de las pensiones alimenticias corresponde a cada uno de los hijos por separado y en este concreto caso la pretensión de la parte actora se dirigía exclusivamente a uno de los titulares de dicha pensión , Lucas .

Por consiguiente deberá rechazarse al motivo de nulidad invocado con relación a dicho extremo.

Idéntico criterio desestimatorio procede aplicar en cuanto al motivo de nulidad que se refiere a la supuesta indefensión generada la parte recurrente en cuanto a su petición de que se amplié la cuantía de la pensión de alimentos señalada en su momento para el hijo menor de edad.

Es evidente que la propia literalidad del escrito de contestación a la demanda nos sitúa ante la petición de modificación al alza de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor de edad no en vano se solicitaba... ' conceder la pretensión deducida de contrario en el apartado segundo del suplico , adicionándola en el sentido de mantener la totalidad de las medidas recogidas en el fallo de la sentencia de divorcio que se pretende modificar y , estableciendose que la cantidad que , como contribucion a las cargas del matrimonio y alimentos en sentido amplio para su hijo Teofilo debe abonar el Sr Florentino será a partir de ahora la de 1275 euros manteniendose el resto de las resoluciones recogidas en el fallo de la sentencia de divorcio , así como las hoy vigentes de la sentencia de separación , todo ello con expresa condena en costas al demandante '

Y tal como señala la sentencia apelada dicha petición debió articularse mediante demanda reconvencional ( artículo 770.2 y 775 de la LEC ).

Tengase en cuenta que en este caso habiéndose interesado por la parte actora la modificación de una determinada medida fijada en la sentencia de divorcio no existía obligación de analizar ningún otro aspecto puesto que se partía de una resolución firme previa en la cual ya se había resuelto acerca de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad.

Cualquier pretensión que pudiera formularse respecto de esta última y por consiguiente cualquier medida que pudiera suponer un cambio en la misma debió formularse a través de la correspondiente demanda reconvencional. Tal y como se indicó en la sentencia apelada 'cualquier pretensión del demandado mas allá de la de solicitar el mantenimiento de las medidas definitivas cuya modificación pretende el actor y que también suponga una modificación de las medidas fijadas en la sentencia firme habría de articularse por vía de reconvención'.

Y dicho pronunciamiento en modo alguno contraviene lo dispuesto en la sentencia de fecha 1 de julio de 2005 dictada por este Tribunal , toda vez que en el presente caso la pretensión que se articula por el actor en su demanda no fue objeto de controversia en la instancia aceptándose dicha pretensión en su integridad, de modo que la petición articulada por la parte recurrente respecto a la pensión de alimentos para el hijo menor de edad, en cuanto suponía una petición extraña al contenido del suplico de la demanda y respecto de la cual existía ya un pronunciamiento definitivo únicamente hacerse valer mediante la correspondiente demanda reconvencional, pues, en definitiva, al margen de las pretensiones de las partes demandantes se solicitaba el dictado.de una resolución en virtud de la cual se procediera a modificar la pensión de alimentos del hijo menor de edad , tratándose de una petición ajena a las medidas solicitadas y sobre la cual el juzgador no venía obligado a pronunciarse en absoluto.

En el presente caso partimos de la consideración de que la demanda formulada por la parte actora no obligaba al juzgador de instancia a pronunciarse sobre el hijo menor de edad ,ni siquiera de oficio ,pues la petición sobre modificación de medidas formulada en la demanda hacia referencia exclusivamente a la situación del hijo mayor de edad.

Y en modo alguno puede reputarse incongruente el contenido del fallo de la resolución apelada cuando establece el momento a partir del cual debe entrar en vigor la disminución en la contribución a la manutención de sus hijos a pagar por el Sr. Florentino habida cuenta de que en virtud del auto de aclaración de fecha 8 de junio de 2012 se determinó el momento inicial para el cálculo en mayo de 2011 y la decisión adoptada venía justificada por el hecho de que el hijo mayor de edad pasase a convivir de forma habitual en el domicilio paterno desde esa fecha precisamente. Esto , unido a la circunstancia de que en el suplico de la demanda se hiciere constar dicho extremo expresamente y posteriormente aquel fuera ratificado en el acto del juicio oral hacen que la decisión que se recurre resulte totalmente acorde con los términos del petitum.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso y la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad Juridsccional que nos bien conferido por la Soberanía Popular y en nombre de SM el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación Magdalena contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital , se confirma íntegramente dicha resolución y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.