Sentencia Civil Nº 372/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 6/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00372/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0006189

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000783 /2011

APELANTE : Miriam

Procurador/a : JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Letrado/a : LORENA DIAZ ALVAREZ

APELADO/A : Olegario

Procurador/a : VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Letrado/a : ENRIQUE LAMADRID SOLARES

SENTENCIANº 372/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintisiete de Septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 783/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 6/2013, en los que aparece como parte apelante, Doña Miriam , representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Letrado Doña LORENA DIAZ ALVAREZ; y como parte apelada Don Olegario , representado por el Procurador de los Tribunales Don VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistido por el Letrado Don ENRIQUE LAMADRID SOLARES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Victor Viñuela Conejo en nombre y representación de D. Olegario , contra Dª. Miriam , representada éste por el Procurador D. José Maria Diaz Lopez ( sustituido en el juicio por su compañera Dª. Jorgelina Diaz Camino ), debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a Dª. Miriam satisfacer a D. Olegario la cantidad que resulte de deducir el importe total de la obra convenida y sus ampliaciones, que asciende diecisiete mil setecientos veintisiete euros ( 17.727 € ), más el IVA sobre ella aplicable, en el porcentaje correspondiente, las siguientes cantidades: A) Los doce mil doscientos veintiocho euros ( 12.228 € ) ya satisfechos por Dª. Miriam . B ) El importe que supongan los trabajos de reparación de la actual escalera y los complementarios o derivados de la misma - albañileria y pintura, conforme a las pautas o criterios del perito Sr. Casiano , que figuran reflejados en el primero fundamento de derecho de la presente resolución. C ) El precio del pasamanos colocado en la escalera litigiosa que no fue suministrado por el demandante. D) El importe de los trabajos para corregir los defectos reseñados en el segundo fundamento jurídico de esta resolución. 2º/ Tanto el porcentaje de IVA aplicable, como el importe de las cantidades del precedente ordinal, se determinarán en fase de ejecución de sentencia.3º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Miriam se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado contra la sentencia que acoge parcialmente la demanda formula su recurso sosteniendo en primer lugar que la sentencia ha de descontar de la condena el valor que costaría edificar la escalera conforme a los materiales pactados sobre los que hubo incumplimiento d el actor, así mismo insiste en su pretensión relativa a la puerta del bajo cubierta, solicita el descuento de la cantidad de 222,68 euros por la instalación eléctrica defectuosa, y combate tanto la existencia como la necesidad de cuantificar el IVA en el porcentaje correcto al tratarse de una obra de rehabilitación, para en quinto lugar insistir en la desestimación de la demanda por incumplimiento contractual del actor, conforme a lo solicitado en la pretensión principal.

SEGUNDO .- La falta de correcta sistemática del recurso obliga a tratar en primer término el último de los motivos, no sólo por constituir la pretensión principal, sino porque su acogida deja sin contenido al resto, pese a que sorprendentemente se articule por la recurrente en último lugar, motivo que se desestima porque, pese a su falta de claridad, no hay razón para estimar que existe un incumplimiento absoluto de la obligación, integrado dentro de la exceptio non adimpleti contractus, y no de la exceptio non rite, en la cual se incardina la existencia de defectos probados, de la que se hablará, pues sólo afecta lo impugnado a un capítulo de las obras que una cierta relevancia ( el de la escalera ), existiendo discrepancias sobre el material, el que se instaló y ejecutó, que sin embargo no se ajusta en su totalidad de lo presupuestado, lo que impide calificar lo ocurrido de absoluto incumplimiento, teniendo en cuenta que los restantes defectos como pone de relieve la pericial son de escasa entidad; de modo que un análisis en conjunto de la obra proyectada y su ejecución en modo alguno permiten entrever que nos hallemos ante un allid pro alio.

TERCERO .- En relación a la consecuencia jurídica de los defectos acogidos y la pretensión introducida el demandado al contestar en la que insiste en el recurso, debe tenerse en cuenta los requisitos de la mentada excepción non rite. Como dice la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de Diciembre de 2007 al respecto, conviene en primer término señalar, de acuerdo con la sentencia del TS de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una ' exceptio non rite adimpleti contractus ', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno ( configurador de la ' exceptio non adimpleti contractus ' ), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que ' el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ) ...... ', señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2006 de la Sala con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 que recoge el juzgador de instancia que dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ..., así como, igualmente, hemos de señalar que no caben reconvenciones implícitas ( artículo 406 Ley de Enjuiciamiento Civil 7/2000 ). Es por ello que no pueden darse valor a determinadas peticiones de las parte demandada incluidas en la contestación que debieran haber sido aducidas por vía reconvencional, ni tampoco cabe analizarlas dentro de la exceptio non rite puesto que se piden, deduciendo el valor de distintos elementos que no se cuantifican al contestar, ni en la prueba pericial, en la cual no incluye la parte demandada dicha petición para que sea resuelta por el perito designado, de modo que no es posible acoger la que se refiere al valor de la escalera no cuantificado, todo ello sin perjuicio de indicar a mayor abundamiento, la correcta decisión del juzgador de instancia acerca de que la entregada corresponde a lo pactado entre las partes a la vista de los presupuestos aportados por la propia demandada que se refieren a escaleras de madera y no enteramente metálicas, pese a lo indicado en el presupuesto, no siendo creíble que permitiese su colocación el demandado con tal modificación, al igual que debe confirmarse la sentencia sobre la puerta, ya que, tampoco los defectos cuyo valor se solicita sean deducidos, han sido cuantificados en debida forma, al margen de indicar que los pretendidos en el recurso fueron rechazados por la pericial - folio 216 -, que los delimita y conforme a ello, han sido acogidos por la sentencia que deja su determinación para la fase de ejecución, debiendo por razones de congruencia ratificar la desestimación parcial de la demanda en tanto en cuanto que con ella se aquieta la actora y desestimar la pretensión del recurrente que atañe a defectos no valorados y a otras pretensiones para las que hubo de interponer demanda reconvencional, excepto el que se refiere a la retirada del pasamanos que ha cuantificado en la contestación en 388,60 euros;que deberían descontarse de petición de la demanda parcialmente estimada, defecto que la sentencia acoge pero no lo cuantifica incorrectamente y lo deja para la fase de ejecución, cuando se hallaba sin duda precisado en la contestación conforme a la documental, ( documento 10, adverado por el perito ). Igualmente es posible analizar la reducción de la cantidad de 222,68 euros que se solicitan so pretexto de defectos en la instalación eléctrica, que aparecen deducidos y precisados en la contestación cumpliendo las exigencias de la exceptio non rite, tal partida sin embargo se desestima por razones de fondo ya que en los hechos de la contestación no motiva el demandado cual es el defecto de la instalación, limitándose a aportar el documento 13 sumamente genérico sobre obras de saneamiento en la instalación eléctrica, respecto de las que no se ha practicado pericial para demostrar que se deban a mala praxis del demandante. En cuanto al IVA en ningún momento se pactó la exoneración del preceptivo IVA por lo que no ha lugar a su exclusión, sin que pueda resolverse sobre la otra pretensión aducida en el suplico de la contestación, que debió ser objeto de reconvención, ya que insta la demandada un pronunciamiento declarativo especifico.

CUARTO .- Acogido en parte el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Miriam , contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 783/2011, de lo que procede este Rollo de Apelación, y con revocación parcial de la recurrida se revoca la apelada en el único sentido de sustituir el apartado C) por el descuento sobre el precio de la cantidad de 388,60 euros por el pasama nos instalado, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a tres de Octubre de dos mil trece.