Sentencia Civil Nº 372/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3351/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-12/003778

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0003778

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3351/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 337/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Antonio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: ROSA CAÑAS URBIZU

Recurrido/a / Errekurritua: Agueda y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a/ Abokatua: Mª LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

S E N T E N C I A Nº 372/2013

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de diciembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 337/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Pedro Antonio apelante, representado por el Procurador Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por la Letrada Sra. ROSA CAÑAS URBIZU contra Dña. Agueda y MINISTERIO FISCAL apelado, representado por la Procuradora Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la Letrada Sra. Mª LOURDES EMPARANZA SOBEJANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó SENTENCIA con fecha 27 de febrero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Doña ROSARIO SÁNCHEZ FÉLIX, en nombre y representación de Don Pedro Antonio , frente a Doña Agueda , en la que se solicitaba que se modificaran las medidas 5ª 6ª y 7ª adoptadas en la sentencia 614/2010, de 11 de noviembre de 2010, recaída en el procedimiento de divorcio seguido ante este Juzgado bajo el número 427/2010 , medidas que se mantienen en su integridad.

Imponer las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 27 de noviembre de 2013 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente resolución viene constituido por la Sentencia de instancia que desestima las pretensiones formuladas por el actor en la demanda inicial origen de las presentes actuaciones de modificación de medias establecidas en Sentencia de divorcio, frente a la que se alza el demandante esgrimiendo como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba e interesa el dictado de una Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia en los términos solicitados en la presente resolución.

El recurso de apelación que ahora resolvemos se concreta a los dos siguientes extremos:

1º.- el referente al importe de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos menores de los ahora litigantes mediante Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.010 , en la suma de 350 euros por hijo, que la Sentencia ahora recurrida mantiene al entender que la situación de desempleo en que formalmente se encuentra el Sr. Pedro Antonio fue contemplada en el previo proceso, así como el importe y duración de la prestación por desempleo, y que la situación económica del mismo, que no se corresponde con la afirmada en la demanda, es incompatible con la disminución de la pensión de alimentos, y que el recurrente entiende debe quedar fijada en la suma de 150 euros por hijo, al haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias laborales y económicas concurrentes en el momento de la adopción de esta medida.

2º.-y el porcentaje de participación del Sr. Pedro Antonio en los gastos derivados de la vivienda y garaje inherentes a la propiedad que en Sentencia de divorcio se estableció con arreglo a los porcentajes de los litigantes en la titularidad, entendiendo el recurrente que deben ser sufragados íntegramente por la demandada-apelada ante la imposibilidad económica del Sr. Pedro Antonio y por ser la demandada quien hace uso de dichos inmuebles y quedar cubiertos dichos gastos con la pension de alimentos.

La representación procesal Doña. Agueda y el Ministerio Fiscal formulan oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Centrándose el motivo de apelación en la errónea valoración de la prueba, como punto de partida debe señalarse que, conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil , en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas, pudiendo ser éstas valoradas incluso de forma diferente a la llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', pero sólo si se aprecia que éste ha llevado a cabo una interpretación, caprichosa, errónea, arbitraria o ilógica.. Es decir, en el juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho en la primera instancia, no se trata de sustituir la valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; si el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo y si no concurre alguna de estas circunstancias es de respetar el criterio del Juzgador. Cuando se alegue, por otro lado, una equivocación en la valoración de la prueba, habrán de tenerse en cuenta las limitaciones de la Sala respecto de pruebas que dependen de la percepción sensorial como son las declaraciones de los testigo, las de las partes, e incluso de la prueba pericial, (puesto que no se ven los gestos de las personas, no se cumple con la inmediación ni la oralidad) lo que conlleva el mantenimiento del criterio del Juzgador salvo que se produzca un defecto en el juicio o en el razonamiento de lo que hemos expuesto.

Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador 'a quo' razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos para evitar repeticiones, ya que las objeciones que la parte apelante opone no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

Como recuerda la Sentencia del T.S. de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

TERCERO.-No obstante lo expuesto en el fundamento precedente y la remisión a la resolución recurrida que en el mismo se realiza, de forma breve entendemos que procede la delimitación y resolución de la cuestión que se plantea en el recurso.

Tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, el recurso de apelación que ahora resolvemos se concreta al extremo referente al importe de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos menores de los ahora litigantes, mediante Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.010 , en la suma de 350 euros por hijo , que la Sentencia ahora recurrida mantiene al entender que la situación de desempleo en que formalmente se encuentra el Sr. Pedro Antonio fue contemplada en el previo proceso, asi como el importe y duración de la prestación por desempleo, y que la situación económica del mismo, que no se corresponde con la afirmada en la demanda, es incompatible con la disminución de la pensión de alimentos, y que el recurrente entiende debe quedar fijada en la suma de 150 euros por hijo, al haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias laborales y económicas concurrentes en el momento de la adopción de esta medida.

E igualmente postula el recurrente que los gastos derivados de la vivienda y garaje inherentes a la propiedad que en Sentencia de divorcio se estableció con arreglo a los porcentajes de los litigantes en la titularidad, sean sufragados íntegramente por la demandada-apelada ante la imposibilidad económica del Sr. Pedro Antonio y por ser la demandada quien hace uso de dichos inmuebles y quedar cubiertos dichos gastos con la pension de alimentos.

Conviene recordar que de forma reiterada tiene reconocido la jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda ( Sentencia T.S. 29 junio 1988 ). La determinación de la cuantia de los alimentos, proporcionada al causal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de Instancia y por ende de la presente Sala ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 y 18 mayo 1987 ), estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filii'( STS 28 de septiembre de 1989 y 31 de Diciembre de 1982 ).

Por otro lado, tal y como se expone en la Sentencia recurrida, los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas, atendiendo a la Jurisprudencia y resoluciones de las distintas Salas de Apelación Provincial, son los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida. 2º) Que tal cambio sea sustancial, importante o fundamental. 3º) Que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de las medidas. 4º) Que esa alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista; es decir, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia. 7º) Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en el juicio anterior. 8º) En los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que en cualquier caso, la estimación de la pretensión estará condicionada a la demostración, por la parte que demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC ) de que la alteración de las circunstancias ha tenido lugar, lo que ha provocado una variación sustancial de la situación precedente, que fue contemplada en la sentencia en la que se establecía la medida que se pretende modificar.

Pues bien, el actor recurrente no ha acreditado con la debida seriedad y rigor, la imposibilidad actual de afrontar la contribución a cuyo pago se comprometió en virtud del acuerdo alcanzado en el proceso de divorcio y que dio lugar a la Sentencia cuya modificación se insta.

Tal y como evidencia el Juzgador de Instancia la situación formal de desempleo del Sr. Pedro Antonio se remonta a Febrero de 2010, tras ser despedido de la empresa Angulas Aguinaga, habiéndosele reconocido una prestación por desempleo hasta Febrero de 2012 de 1.233,14 euros mensuales. Asi se recoge de forma expresa en el Auto de medidas provisionales de 30 de julio de 2010, en el que se fija en concepto de pensión de alimentos de 300 euros mensuales a favor de cada una de las hijas.

Y la Sentencia de divorcio data del 11 de noviembre de 2010 . Sentencia que fija la pensión alimenticia en 350 euros mensuales por cada una de las hijas en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes, existiendo informe favorable del Ministerio Fiscal.

Si se tiene en cuenta que las prestaciones alimenticias en beneficio de los hijos se establecen con vocación de futuro, ha de concluirse que dicha medida consensuada y aceptada judicialmente lo fue con una previsión de vigencia temporal y que el actor al tiempo de pactar la cuantía de los alimentos por él asumibles, debió representarse tanto los recursos de que se disponía para lo sucesivo, como las cargas a afrontar.

En esta línea se alega y destaca en esta alzada por la recurrente que con la indemnización percibida con ocasión de su despido de Angulas Aguinaga y con el importe de la prestación de desempleo, le permitía y le ha permitido afrontar el pago de la pensión alimenticia (700 euros), el 50 % del préstamo hipotecario (600 euros), así como el gasto de su mantenimiento y el alquiler de la vivienda, y se sostiene que lo que no se preveía era la prolongación de la situación de desempleo, hasta el punto que se ha visto obligado a rescatar los planes de pensiones con el fin de sufragar su supervivencia y la pensión alimenticia de sus hijas, no pudiendo por el contrario hacer frente al 50 % de la hipoteca, encontrándose actualmente percibiendo una ayuda de 426 euros mensuales del INEM y necesitando de la ayuda de los familiares.

Las precitadas alegaciones vendrían a revelar ciertamente una posición de penuria económica en la que el dato esencial a considerar seria la alteración de la percepción de los emolumentos por desempleo, sus ingresos ordinarios, unido a que la situación de desempleo no es meramente coyuntural sino que se ha estabilizado y a la descapitalización o ausencia de ahorros.

Sin embargo ha de coincidirse con el Juez 'a quo' en que existen datos que permiten presumir que el actor lleva a cabo actividad comercial en el sector hostelero en San Sebastián, actividad comercial retribuida en el marco de la economía sumergida lo que dejaría desvirtuadas las manifestaciones efectuadas en la demanda en cuanto a la situación laboral del Pedro Antonio .

En efecto aquellas manifestaciones efectuadas en la demanda han quedado desvirtuadas en fase probatoria tanto con el informe del detective privado Sr. Severino y su declaracion en el acto de la vista, a cuyo contenido nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias habiéndose reproducido en la resolución recurrida, como con el propio Sr. Pedro Antonio reconoce en prueba de interrogatorio es persona muy conocida en el mundo de la hostelería de San Sebastian y con grandes contactos en los establecimientos hosteleros, lo que ha de valorarse en conjunción con los siguientes datos.

La publicación por el Diario Vasco en fechas 29 de marzo de 2012 (documento 2 acompañado al escrito de contestación a la demanda, folio 119, en el que se especifica: ' Pedro Antonio vuelve a la actividad profesional después de un año sabático ') y 7 de julio de 2012 (documento 3 aportado por la demandada en el acto de la vista, en el que en relación a la presentación en el Palacio de Miramar del Congreso San Sebastián Gastronomika, a celebrar entre el 7 y el 10 de octubre, se cita a: ' Pedro Antonio (empresa Fernando Peña) ', folio 388 de las actuaciones), artículos cuyo contenido no puede estimarse obedezca a un error del medio de comunicación cuando el propio Sr. Pedro Antonio reconoce en prueba de interrogatorio haber acudido a esta última presentación y haberse entrevistado o, cuando menos, mantenido conversación, con el periodista autor de este último artículo, que precisamente es el mismo que el del primero de los citados artículos.

El resultado del oficio cumplimentado por el establecimiento Bar La Taberna (folio 851), en el que se indica haber tenido y seguir teniendo esporádicamente relaciones comerciales con el Sr. Pedro Antonio consistentes en la compra de productos de vino y cavas, que el Sr. Pedro Antonio realiza trabajos de comercial de distintos productos relacionados con el mundo de la hostelería, principalmente vinos, cavas, jamón, etc, y que el sistema de pago utilizado es el metálico, cuando el Sr. Pedro Antonio niega haber mantenido toda relación comercial con ninguna entidad.

El resultado del oficio cumplimentado por el Hotel de Londres y de Inglaterra (folio 237) que indica que el Sr. Pedro Antonio realizó visitas comerciales, aunque sin poder precisar fechas, lo que es asimismo negado por el Sr. Pedro Antonio declarando que simplemente acompañaba al Sr. Cecilio , cuando éste nada refiere en tal sentido e indica que desconoce las actividades que haya podido llevar a cabo el Sr. Pedro Antonio . Por otra parte, en el precitado oficio se señala que no se han mantenido relaciones comerciales con 'Exclusivas Fernando Peña S.L.' y Don. Cecilio en prueba testifical declara vender al Hotel productos de 'Isidoro Blázquez S.L.', que en el oficio se indica es esta última la única entidad con la que han tenido relaciones comerciales.

Asimismo como concluye el Juzgador de Instancia la frecuencia, horario y fechas de las comunicaciones telefónicas entre los números NUM000 , de titularidad del Sr. Pedro Antonio y NUM001 , de titularidad Don. Cecilio , resulta incompatible con una relación esporádica y de amistad a la que alude Don. Cecilio e incluso del estudio de mercado al que aluden uno y otro en el acto de la vista y que no fructificó, estudio que Don. Cecilio concreta tuvo lugar en los meses de Abril y Mayo de 2012.

A todo lo cual, la Sala ha de añadir que consta en la documentación bancaria un cargo en la cuenta de titularidad del Sr. Pedro Antonio en Bankia nº NUM002 en fecha 15-7-2011 por importe de 1.089 euros a favor de 'Distribuciones y Exclusivas Jambo S.L.' y otro por importe de 3.170 euros en fecha 23-9-2011 a favor de la misma entidad en fecha 23-9-2011 en la cuenta de Bankia abierta a nombre de la madre del Sr. Pedro Antonio y en la que éste figura como autorizado, cargos que es fácil inferir son de cuenta del Sr. Pedro Antonio a la vista de todo lo demás actuado sobre su actividad comercial. Cuenta ademas sobre cuyo contenido nos remitimos a lo más adelante se señala.

En cuanto a la descapitalización o ausencia de ahorros, ha de señalarse que el Sr. Pedro Antonio recibió una importante indemnización por despido, concretamente, 74.834,34 euros y en concepto de liquidacion final la cantidad de 5.647,63 euros, tal y como se recoge asimismo en el Auto de medidas provisionales de 30 de julio de 2010, lo que supone un total de 80.481,97 euros.

A dicha cantidad ha de sumarse la prestación por desempleo que a razón de 1.200 euros mensuales supone que ha percibido un total de 28.800 euros desde Marzo de 2010 hasta Febrero de 2012 (doc. nº 3 de la demanda).

Consta asimismo al folio 197 que resultando positiva la declaración de IRPF en el ejercicio económico 2010 le fue devuelta la suma de 2.546,67 euros el 30-6-2011 (por el ejercicio económico 2011 le han devuelto 1.173,96 euros el 27-6-2012), ingresando dicha cantidad en la cuenta de su titularidad en Bankoa nº NUM002 .

Efectuando un mero cálculo aritmético ha de concluirse que el Sr. Pedro Antonio ha dispuesto de una media de 4.600 euros mensuales. Si tenemos en cuenta los gastos fijos mensuales de 2.200 euros mensuales (700 pensión de alimentos, 600 euros de hipoteca y 900 euros de alquiler que ha venido abonando según resulta de los extractos de las cuentas), además del resto de gastos que le corresponden por Sentencia de divorcio y inherentes a su sustento, no se justifica que a fecha de interposición de la demanda carezca de liquidez.

Además el demandante ahora recurrente ha estado autorizado en la cuenta bancaria de la entidad Bankia nº NUM003 , de la que es titular su madre, en las que se han realizado en el año 2011 cargos en concepto de alquiler y de 'Distribuciones y Exclusivas Jambo S.L.', que es fácil inferir son de cuenta del Sr. Pedro Antonio , encontrándose de igual forma acreditado que por parte del Sr. Pedro Antonio se realizan disposiciones de dicha cuenta sin que conste acreditado el destino de tales cantidades.

Resultando cuando menos sintomático que la descapitalización del Sr. Pedro Antonio venga a producirse en conexión temporal con la finalización la prestación de desempleo, datando la demanda que da origen a las presentes actuaciones del 30-3-2012.

Es más dejó de abonar el 50 % de la hipoteca desde el mes de Diciembre de 2011, además del 19,03 % del seguro de hogar, gasto éste que supone una cuantia de 64,32 euros, sin que se haya probado que el impago fuera por causa de imposibilidad o no imputable al mismo. A la vista de lo argumentado no cabe alcanzar tal conclusión.

Ha de añadirse que en fechas 18-4-2012 y 5-10-2012 (folio 479 de las actuaciones), ha procedido al rescate de los planes de pensiones por un monto de 10.155,72 euros que son ingresados en la cuenta número NUM004 de titularidad del actor y a continuación transferidos a la cuenta abierta a nombre de su hermano para evitar la efectividad de los embargos trabados sobre las cuentas a su nombre.

De esta manera, nos encontramos con que el apelante aduce una descapitalización que pretende repercutir en sus obligaciones alimenticias aprobadas judicialmente apenas un año y medio antes, con la excusa de que ahora sólo le queda la ayuda de 426 euros.

En esta línea argumentativa cabe añadir que la hipotética, que no exactamente demostrada, pérdida económica que el apelante dice haber experimentado, ha quedado compensada con los nuevos recursos de que el mismo dispone actualmente, integrados por el patrimonio heredado al fallecimiento de su madre, ya que de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su madre, documento unido a autos en esta alzada, resulta que ha percibido la cantidad de 50.197,98 euros. Cantidad con la que puede afrontar la pensión alimenticia durante un período razonable de tiempo.

No puede olvidarse que, conforme a los artículos 91 , 146 y 147 C.C ., la modificación cuantitativa de la pensión se supedita a la alteración en la fortuna del obligado, por lo que si el deudor, a causa de adquisiciones patrimoniales ulteriores, sigue conservando una similar capacidad pecuniaria, no pueden operar los mecanismos de reajuste contemplados en el primero de los preceptos.

Por lo demás obvia el recurrente todo lo relativo a la capacidad económica de la demandada, siendo sus ingresos limitados (848 euros mensuales, folios 367 y ss, similares al año 2010, 800-830 euros según el Auto de medidas provisionales), que viene ya contribuyendo de manera material y directa a los alimentos de sus hijas con atenciones personales, de donde da cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma incumbe de conformidad con lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos. Y respecto de las necesidades de la hija menor no se alega variación alguna

Por todo lo cual, valorando de forma detenida la totalidad de las pruebas practicadas, debemos concluir como lo hace el Juez 'a quo', que el demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el art. 217 LEC , respecto a que ha tenido lugar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la que Sentencia de divorcio que adopta la medida cuya modificación se interesa, puesto que si bien es cierto que consta acreditado que en ese momento el Sr. Pedro Antonio percibia una prestación por desempleo que no percibe en la actualidad, siendo actualmente beneficiario del subsidio por desempleo (426 euros en el mes de Noviembre de 2012, folio 333), como anteriormente se ha indicado, para la modificación de la pension de alimentos debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, asi como la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte, y al respecto el demandante obvia la situación que fue tenida en cuenta en Sentencia de divorcio, teniéndose por acreditada una superior capacidad económica por parte del Sr. Pedro Antonio que la que ha pretendido probar, por lo que no puede tenerse como probado ni la posibilidad económica real del apelante, ni la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias económicas que fueron tenidas en cuenta en la referida resolucion.

CUARTO.-Las dudas de hecho implícitas en la cuestión debatida determina que la Sala no efectúe expresa imposición de costas de la alzada ( art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C . ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Febrero de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Irún en autos de modificación de medidas 337/2012; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3351.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.