Sentencia Civil Nº 372/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 320/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00372/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00372/2014

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diez de diciembre de dos mil catorce.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 320-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, en los autos de procedimiento de medidas paterno filialesque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 438- 2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA Pura , mayor de edad, vecina de Sada (A Coruña), con domicilio en lugar de Samoedo, AVENIDA000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don Manuel-José Pedreira del Río, y dirigida por la abogada doña Mercedes Martínez Blanco.

Como apelado, el demandante DON Rodrigo , mayor de edad, vecino de Culleredo (A Coruña), con domicilio en El Burgo, CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña Sandra Amor Vilariño, y dirigido por el abogado don Enrique Sola Sánchez.

Con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre alimentos de hijo común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 9 de mayo de 2014, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por Rodrigo , representado por la procuradora de los tribunales Dª. Sandra Amor Vilariño y asistido por el letrado D. Enrique Sola Sánchez, contra Pura , representada por el PROCURADOR de los TRIBUNALES D. Manuel J. Pedreira del Río y asistida de la LETRADA Dª. Mercedes Martínez Blanco, DEBO DECLARAR Y DECLARO la adopción de las siguientes medidas paterno-filiales en relación al menor Felicisimo :

1.- La patria potestad del hijo común menor de edad, se atribuye conjuntamente a ambos progenitores. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres, a través del cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Asimismo ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al menor tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar y en el sanitario, y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Ambos padres de común acuerdo decidirán sobre las salidas al extranjero o a la península del menor. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; se impone igualmente, por último, la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos. Al compartir la patria potestad de los hijos comunes, los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten al menor, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos juntos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. Con independencia de lo expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de Felicisimo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- La guardia y custodia del hijo menor de edad Felicisimo se tribuye a la madre Pura , fijando a favor del padre el siguiente régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía de su hijo:

· Fines de semana alternos, desde la salida de las actividades extraescolares de viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

· Dos tardes cada semana, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas que en el caso de discrepancia entre los progenitores serán las tardes de los lunes y miércoles.

· Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y veranos, eligiendo en caso de discrepancia los años pares Rodrigo y los años impares Pura .

Las vacaciones de verano, teniendo en cuenta la corta edad del menor y atendiendo al interés superior del mismo, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas alternas, correspondiendo elegir al padre qué quincenas desea disfrutar en los años pares, y a la madre en los años impares.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación con el hijo común, pudiendo el progenitor que en ese momento no tenga consigo al menor contactar con él por teléfono, webcam, correo electrónico, mensajes de texto, etc., todos los días de una forma lógica, durante un tiempo adecuado y respetando siempre los horarios de comidas, tareas y descanso de la misma. A falta de mejor acuerdo entre los progenitores, esta comunicación tendrá lugar diariamente durante media hora, de 19:30 a 20:00.

3.- Se atribuye su uso y disfrute del domicilio familiar al progenitor en cuya compañía quede el hijo menor, por lo que, en este caso, habiéndose atribuido la custodia del menor Felicisimo a la madre Pura , a la misma se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar.

4.- La pensión de alimentos que debe satisfacer el padre Rodrigo a favor del hijo menor Felicisimo contendrá una doble partida, en primer lugar, la obligación del padre de pagar la hipoteca que grava la casa donde reside el menor con su madre con independencia de su cuantía en cada momento, y en segundo lugar la satisfacción de una cantidad mensual de 190 euros.

La cuota hipotecaria deberá satisfacerla directamente a la entidad bancaria que corresponda como venía haciendo hasta ahora, mientras que los 190 euros deberá satisfacerlos el padre en la cuenta que designe la madre par meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los 5 días primeros de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes se satisfarán en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y en su caso, a su devengo.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Pura , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Rodrigo y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 4 de julio de 2014, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 9 de julio de 2014, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 320-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 14 de julio de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente, y mandando devolver las actuaciones al Juzgado para subsanar defectos procesales.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procediendo a reenviar los autos a esta Sección.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Manuel-José Pedreira del Río en nombre y representación de doña Pura , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Sandra Amor Vilariño, en nombre y representación de don Rodrigo , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 10 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto a lo que es objeto de recurso.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña Pura y don Rodrigo mantuvieron una relación de pareja durante varios años, teniendo un hijo en común, nacido en junio de 2009, al que pusieron por nombre Felicisimo .

La residencia familiar se fijó en una vivienda propiedad de don Rodrigo , gravada con una hipoteca en garantía de devolución del préstamo solicitado para su financiación, según se dice, por el que se abona una cuota mensual de 510 euros.

Don Rodrigo venía percibiendo el subsidio de desempleo en la cantidad de 1.076 euros netos. Además tiene unos depósitos bancarios de unos 56.000 euros.

Doña Pura trabaja como empleada de hogar, con unos ingresos declarados de unos 300 euros.

2º.-Producida la ruptura de la pareja don Rodrigo abandonó el domicilio, acordando que se quedasen doña Pura y el hijo común. Aquel además entregaba, con algunas incidencias, 150 euros mensuales en concepto de alimentos.

3º.-El 15 de octubre de 2013 don Rodrigo presentó demanda en procedimiento de medidas paterno filiares en la que solicitaba que se atribuyese la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas a su favor, y que se estableciesen que se contribución a los alimentos fuese de 150 euros (sic).

4º.-Doña Pura , además de solicitar la atribución de la casa para el hijo común, resaltó que don Rodrigo tenía dinero ahorrado, por lo que pretendía una contribución alimenticia de 375 euros.

5º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo la prestación alimenticia en dos conceptos: (a)don Rodrigo deberá pagar la cuota de amortización del préstamo hipotecario; (b)y además contribuir con 190 euros mensuales. Más la mitad de los gastos extraordinarios. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Pura .

TERCERO.- Los alimentos, el uso del domicilio familiar y el pago de la cuota del préstamo hipotecario .- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia de primera instancia en cuanto incluye dentro del concepto de los alimentos que don Rodrigo debe abonar para el hijo común «la obligación del padre de pagar la hipoteca que grava la casa donde reside el menor». Se argumenta que el pago de las cuotas de amortización de un préstamo hipotecario que grava la vivienda habitual no forma parte del concepto de alimentos, y ni siquiera de las cargas del matrimonio. Además, se ignora quiénes son los prestatarios, quiénes están obligados frente a la entidad bancaria del pago del préstamo, capital prestado, finalización y demás condiciones; constando en el Catastro que la vivienda figura a nombre de don Rodrigo y de su excónyuge al 50%. Solicita que se elimine de la medida de pago de alimentos la mención relativa al pago de las cuotas del préstamo.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Aunque los progenitores no contrajeron matrimonio, el régimen de atribución del uso de la que fue vivienda familiar debe hacerse aplicando analógicamente las reglas del artículo 96 del Código Civil , en cuanto establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Siendo doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor [ Ts. 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012 ), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012 ), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013 ), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012 ), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012 ), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010 ), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011 ), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010 ), 30 de septiembre de 2011 ( resolución 642/2011 , en el recurso 1819/2010 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008 ), 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008 ) y 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-La atribución del uso de la vivienda familiar, aunque sea propiedad de uno solo de los progenitores, en favor del hijo menor de edad se hace en cumplimiento del imperativo mandato del artículo 96 del Código Civil , al no haberse acordado otra cosa por los padres. Si por cualquier causa se perdiese la vivienda (por ejemplo, la adjudicación en ejecución hipotecaria), dado que la obligación del padre de prestar alimentos comprende también la vivienda, sería obligado incrementar la cuantía de la prestación alimenticia.

3º.-El concepto de alimentos es la prestación que hace una persona (alimentante) en favor de otra (alimentista). El mandato de pagar la cuota del préstamo hipotecario que se impone a don Rodrigo no es una prestación a favor de su hijo. Don Rodrigo estará pagando una deuda suya, propia y no ajena, que grava su propiedad, con el fin de liberarse de su obligación. Luego no puede comprenderse como alimentos a favor del menor.

Por otra parte, no puede imponerse a don Rodrigo la obligación de hacer frente al pago de las cuotas del préstamo cuando se ignoran los términos del mismo. Frente a la entidad bancaria responderán los prestatarios. Se desconoce las condiciones contractuales: quiénes son los contratantes, capital prestado, vencimientos, etcétera. Don Rodrigo tendrá que pagar las cuotas del préstamo porque así se comprometió (solo o con otros) frente a la entidad prestamista. Si no las paga y llega a perder la propiedad de la vivienda, y por lo tanto no puede cumplir con la asignación de vivienda realizada en la sentencia a favor del hijo menor de edad, la consecuencia será que se incrementará la aportación económica a fin de dotar de habitación al niño.

CUARTO.- La cuantía de los alimentos .- En el segundo motivo del recurso de apelación se cuestiona que la sentencia de primera instancia fijase la contribución alimenticia en 190 euros, cuando su prestación por desempleo es de 1.133 euros y solo invoca unos gastos de 510 euros del préstamo, porque el arrendamiento de otra vivienda por 300 euros no se acreditaron; por otra parte, los 190 euros son insuficientes para los gastos del niño en ropa, gastos de la vivienda y demás, por lo que solicita que se eleven hasta 375 euros al mes.

El motivo no puede ser estimado:

El artículo 146 del Código Civil , cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado 'principio de proporcionalidad' [ Ts. 28 de marzo de 2014 (Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012 )]. Pero cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Este precepto obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. La obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 ( Roj: STS 3591/2011 , recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], y la protección alimenticia que se dispensa al menor va más allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades del menor, ni tampoco valorar exclusivamente las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste al hijo voluntariamente [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013 )]. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos padres, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de don Rodrigo no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de su hijo. Debe hacerle partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante ( artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

A la hora de fijar la cuantía de los alimentos, valorando las necesidades del niño, y las posibilidades económicas de don Rodrigo y doña Pura , debe tenerse en consideración que don Rodrigo está facilitando una vivienda privativa. En la que no solamente reside su hijo, sino también doña Pura , que se ve así liberada de tener que abonar una renta. Por lo que proporcionar esa vivienda supone una importante aportación, que por otra parte conlleva que la correspondiente a doña Pura se incremente.

QUINTO.- Los gastos extraordinarios .- Por último también se ataca que a la hora de tratar los gastos extraordinarios la sentencia haya distinguido entre: (a)gastos médicos o farmacéuticos que serán siempre considerados como extraordinario y pagados por mitades; (b)gastos lúdicos o académicos pactados o autorizados judicialmente, que se abonarán por mitad; y (c)gastos lúdicos o académicos no pactado y no autorizados, que se pagarán por el progenitor que incurra en el gasto. Se plantea que esta regulación puede generar que se tenga que acudir de forma constante a la vía judicial, y que se establezca que los gastos necesarios serán abonados por los progenitores por mitad.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El concepto de «gastos extraordinarios», que suele incluirse en los pronunciamientos sobre alimentos a favor de los hijos, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, no es de fácil aplicación en la práctica.

Extraordinario es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en sus tres primeras acepciones «fuera del orden o regla natural o común», «añadido a lo ordinario. Gastos extraordinarios Horas extraordinarias», y «Gasto añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.». Es el antónimo de «ordinario», que es lo «común, regular y que sucede habitualmente».

Aplicando estos adjetivos al concepto de gasto, supone, desde el punto de vista jurídico que «ordinario» serán los gastos previstos en los artículos 91 , 93 y 142 del Código Civil . Es decir, aquellos de la vida diaria indispensables para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del hijo. Calificativo de «ordinario» que la Sala Primera del Tribunal Supremo amplía a todos aquellos que los progenitores, durante la convivencia, hubiesen acordado que formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación o divorcio [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013 ) y 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010 )]. Es decir, lo que puede aparecer como extraordinario, superfluo o prescindible para algunos padres, para otros puede ser un gasto ordinario que forma parte de su estatus social.

Por otra parte, y en ámbito temporal, debe hacerse hincapié en la errónea tendencia a establecer una equivalencia entre gasto «ordinario» y gasto «mensual». Un desembolso no tiene carácter de extraordinario porque no se produce todos los meses, o con una periodicidad más o menos corta. Por el contrario, gasto «extraordinario» es aquél que debe configurarse como excepcional, bien porque sea inhabitual y no previsible, bien por su anómala cuantía (que deberá ponderarse en relación con la cantidad que se abona en concepto de prestación alimenticia). Es decir, aquéllos que la sentencia no pudo ponderar como que se iban a producir, a la hora de fijar la cuantía de la prestación alimenticia ordinaria.

Hay que atender a cada caso concreto. Así habrá de ponderarse: (a)Si en la sentencia existe o no un pronunciamiento específico que establece que dichos gastos tendrán la consideración de extraordinarios. (b)La cuantía de los alimentos como valor absoluto, la economía del progenitor custodio; y el importe del desembolso. En prestaciones alimenticias bajas, con ingresos económicos no boyantes, y un gasto importante, puede suponer que la proporción entre ingresos y gastos sea de tal magnitud que ponga al padre custodio en la tesitura de tener que optar entre atender al debido cuidado y alimentación de sus hijos, o realizar el gasto.

El carácter de extraordinario de unos gastos no deriva exclusivamente de su previsibilidad; todos sabemos que un niño tendrá que ser atendido odontológicamente, aunque no sepamos cuándo, ni cuánto va a costar, y nadie cuestiona que sean gastos extraordinarios. Ni tampoco del carácter más o menos cíclico. Es preciso conjugar tanto factores de previsibilidad, como temporales, como de la cuantía del gasto (por la desproporción que produce en la capacidad de satisfacerlo con los alimentos ordinarios), como en el estatus social de los progenitores, y otros factores que concurran en el caso concreto.

2º.-La Sala no comparte la pretendida dicotomía en los gastos extraordinarios (en realidad tres).

Los gastos médicos y farmacéuticos no tienen «per se»la condición de gastos extraordinarios siempre. En muchos ámbitos están cubiertos por los sistemas sociales de protección (Servicio Galego de Saúde). Y en otros pueden ser totalmente voluntarios.

La necesidad de consensuar el gasto u obtener autorización judicial para poder obligar al progenitor que no incurrió en el gasto es un principio general. Se aplica a toda clase de gastos, incluyendo los médicos o farmacéuticos. Si no se logra paccionar el desembolso, tanto en concepto como en cuantía, tendrán que acudir al Juzgado. Y en último término, mediante la autorización posterior ( artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

A lo mismo conduce la obligatoriedad del abono vinculado al concepto de 'necesario' que tanto reitera la apelante. Porque la discusión vuelve al principio: quién decide que el gasto es necesario. La respuesta es la misma: el pacto entre las partes, o la resolución judicial.

SEXTO.- Costas .- Al estimarse en parte el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Pura , contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 438-2013, y en el que es demandante don Rodrigo , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, la medida cuarta se sustituye porque don Rodrigo deberá abonar a doña Pura , en concepto de alimentos para su hijo común Felicisimo , la cantidad de ciento noventa euros al mes (190,00 €/mes), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Pura designe. Este importe será revisado en el mes de Enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2015, en cuanto a la variación experimentada entre mayo de 2014 y enero de 2015.

Igualmente deberá contribuir en el cincuenta por ciento de los importes correspondientes a gastos extraordinarios necesarios para la atención y cuidados de Felicisimo . Cuando se prevea la necesidad de realizar un desembolso por un gasto de este tipo, deberá anticiparse al progenitor no custodio la necesidad de realizar el gasto y su presupuesto (salvo casos de urgencia). Si no se obtuviese la conformidad explícita, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje establecido.

3º.-No se imponen las costas causadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a doña Pura por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0320 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0320 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-