Sentencia Civil Nº 372/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 25/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000387

Recurso de Apelación 25/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Verbal Desahucio Falta Pago 949/2013

APELANTE:D./Dña. Luciano y D./Dña. Remedios

PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO

APELADO:D./Dña. Ana

PROCURADOR D./Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Verbal Desahucio Falta Pago 949/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid entre partes, de una como apelantes Don Luciano y Dña. Remedios , representados por el Procurador Don Álvaro José De Luis Otero y de otra como apelada Doña Ana , representada por el Procurador D. Eulogio Paniagua García; y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Eulogio Paniagua García en nombre y representación de Dª Ana , debo condenar y condeno a los demandados, Dª Remedios y D. Luciano , a desalojar y dejar a disposición de la actora la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, apercibiéndoles de lanzamiento si no lo verificaran en el plazo legal establecido; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Remedios y Don Luciano , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda de desahucio por precario formulada por Doña Ana contra Doña Remedios y D. Luciano .

Fallecido el esposo, la cónyuge viuda, en su doble condición de propietaria de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Madrid, y usufructuaria universal y vitalicia de la herencia de su difunto esposo, insta la acción de desahucio por precario frente a una hija (coheredera), Doña Remedios , que posee el citado inmueble por mera tolerancia de la actora y en concepto de liberalidad, sin contrapartida económica, la cual ha introducido en la vivienda, sin su consentimiento, a un sobrino suyo y nieto de la actora, D. Luciano , quien reside habitualmente en un piso propiedad de su tía y codemandada, sito en la CALLE001 , num. NUM002 , NUM003 , de Madrid, y trabaja en la oficina de farmacia de la que es titular Dña. Remedios , la cual tiene una situación económica desahogada, siendo titular de dos viviendas, además de la farmacia. Que la actora ha requerido notarialmente a su hija y a su nieto para que en un plazo no superior a quince días abandonaran su casa, con resultado infructuoso.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando la inadecuación del procedimiento y la falta de legitimación activa de la demandante. La demandada niega su pretendida condición de precarista, ya que ostenta la cualidad de coheredera, y no ha habido partición de la herencia; que la actora está ejercitando la acción en derecho propio y no en interés de la herencia yacente; y en cuanto a D. Luciano , que nunca ha vivido en esa casa, por lo que carece de legitimación pasiva.

La demanda se estima. Se rechaza la inadecuación del procedimiento, así como también la falta de legitimación activa de la demandante, madre y abuela, respectivamente, de los demandados, al constar su condición de usufructuaria vitalicia de la vivienda, y los derechos que ese usufructo le confiere; también desestima la falta de legitimación pasiva de D. Luciano , ya que considera probado que, aún no viviendo de forma continuada en la vivienda de la actora, sí lo hace esporádicamente desde abril de ese año, disponiendo de llaves de la vivienda. Y condena a los demandados a desalojar y a dejar a disposición de la actora la vivienda de su propiedad.

Los demandados, Doña Remedios y D. Luciano , interponen recurso de apelación, que sostienen en dos motivos principalmente: a.- Inadecuación del procedimiento como excepción procesal, y falta de legitimación activa como excepción material e inviabilidad del precario frente a un coheredero por falta de determinación del título de la demandante. Y b.- Falta de legitimación pasiva del sobrino de la actora D. Luciano .

SEGUNDO.-Se aduce por la parte apelante la inadecuación del procedimiento señalando que la cuestión no es si la Juzgadora de instancia tiene campo procesal suficiente para resolver la controversia planteada, hecho que no se discute, sino la condición de Remedios como precarista, que es hija de la demandante y que ha vivido toda su vida adulta en ese domicilio (desde los 16 años y tiene 60 en la actualidad) con su madre hasta que ésta, tras una fuerte desavenencia familiar, se ha trasladado a vivir con su otra hija, y que tiene la condición de heredera de su padre, herencia que está yacente, y lleva treinta años sin haberse realizado la liquidación de la sociedad ganancial y la partición de la herencia, por lo que ostenta el disfrute de la vivienda en virtud de su derecho sucesorio sobrevenido al previo uso desde que era niña. Insiste en que la demandante no acciona en beneficio de la herencia yacente o comunidad de bienes, sino en beneficio propio, y que de esta comunidad forma también parte la propia demandada, junto a su otra hermana, Ana , que no ha sido parte en este procedimiento, por lo que considera que procede en primer lugar la acción de la partición hereditaria donde considera que existe mejor acomodo procesal para la cuestión controvertida.

Como expresa este mismo Tribunal en sentencia de 28 de febrero de 2014, remitiéndose a la recaída en el Rollo de apelación 8/2010 , donde se extractaban las posiciones sobre esta cuestión en los siguientes razonamientos:

'Como señala esta Audiencia, Sección 14ª, en sentencia de 11 de octubre de 2010 :

En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil :

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : '(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: '(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor'. Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : ' (...) El ámbito objetivo de este proceso especial - encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario - viene determinado por el propio concepto de precario . En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión'.

Sentencia de la Sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 29 de diciembre de 2006: ' (...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio'.

Sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : 'Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código Civil ). La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )'.

2. Ámbito restringido del juicio por precario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 25 de junio de 2008 : ' (...) Con relación al ámbito del juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 12ª de 7 de marzo de 2006, siguiendo el criterio recogido entre otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación legal implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término 'cedida en precario', mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . Si bien tal criterio debe llevar que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia de titulo por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 21 de mayo de 2008 : 'Finalmente debemos indicar que el concepto de precario tras la entrada en vigor 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2008 (...). En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el artículo 1.750 del Código Civil , dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de 'precario', dando nuestro Código civil un concepto estricto o restringido del mismo. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario más amplio al decir en el núm. 3 del artículo 1563 que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced', de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Habiendo sido derogado el artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 188, y subsistente el artículo 1750 del Código civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el artículo 1750 del Código civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa'.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas sentencias, como antes hemos extractado, acogiendo la primera postura, por lo que partiendo de tal posicionamiento, es evidente que la demandante ha esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que le confiere el derecho a poseerla, y pretende el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión frente a los demandados, de quienes dice que la detentan sin título alguno.

Esa ha sido además la tesis que sigue el Tribunal Supremo Sala 1ª, S. 13 de octubre de 2010:

'Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

De acuerdo a la anterior doctrina asumida por la Sala y que no encontramos motivos para alterar hemos de concluir que el procedimiento seguido, es adecuado, ya que en el juicio de precario debe examinarse lo relativo al título de la demandante y cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante, siendo la decisión de si la demandada ostenta o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer la materia propia u objeto de esta clase de juicio.

Por lo que debe rechazarse el primer motivo de recurso.

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, la SS. del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2.014 fija como doctrina jurisprudencial la plena legitimación y atribución de facultades del legatario de usufructo universal de la herencia para ejercitar la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria, ante la cuestión de si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia -y además de copropietaria del inmueble sobre el que se ejercita la acción- tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión, declara: 'la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional'.

En esta misma línea, la SS. del T.S. de 14 de Febrero de 2.014 manifiesta que la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de Septiembre de 2.010 , seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 Julio de 2.013, declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante.

La citada sentencia de 29 de Julio de 2.013 , remitiéndose a su vez a la de 16 de septiembre de 2010 , dice que el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de ellos. Por tanto, y como consecuencia, cabe la acción de desahucio por precario contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante sin título acreditado.

A su vez, la indicada sentencia del Pleno de 16 de Septiembre de 2.010 , añadió que el artículo 1.068 del Código Civil establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados y tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana, según el artículo 392 del Código Civil ( SS. del T.S. de 20-10-92 , 25-4-94 , 6-3-99 , 28-6-01 y 25-6-08 ). Agregando que 'hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SS. del T.S. de 3-6-04 y 17-12-07 ).

Así se expresa también la SAP Madrid, Sección 10ª, de 29 de septiembre de 2010 : 'La doctrina emanada del Tribunal Supremo viene reconociendo desde el último tercio del pasado siglo que los causahabientes que ocupan una finca integrada en el caudal hereditario sin haberse verificado la partición tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria. Los herederos en tal calidad tienen legitimación activa para desahuciar, en beneficio de la comunidad, contra el sucesor que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de su causante -o de los causantes de este último- y ello pese a que los coherederos no tengan el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas, derecho que, como se ha indicado, únicamente corresponde a la comunidad hereditaria como tal'. En la misma línea, la Sección 21, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, y esta misma Sección 11 ª, en sentencia de 5 de julio de 2012 .

CUARTO.-En nuestro caso, la demandante Dña. Ana insta juicio de desahucio por precario frente a su hija Dña. Remedios y su nieto D. Luciano , argumentando que el bien que está siendo ocupado por ambos formaba parte de la sociedad de gananciales configurada con su esposo fallecido y que en el testamento otorgado por aquél se legaba a la esposa el usufructo vitalicio universal de su herencia, careciendo los demandados de título suficiente que les habilite para ocupar la vivienda.

Consta en las actuaciones que la vivienda en cuestión fue adquirida por Dña. Ana y D. Jenaro para su sociedad de gananciales mediante escritura otorgada el 23 de octubre de 1969, así como la disposición testamentaria del causante, D. Jenaro , donde se recoge que lega a su esposa Ana el usufructo vitalicio universal de su herencia (instituyendo herederas a sus hijas Marcelina y Remedios ). Así pues, resulta incuestionable que la finca que ocupa la demandada pertenece a la sociedad de gananciales formada por la accionante y el que fue su fallecido esposo, y también resulta incuestionable que éste último otorgó testamento en el que legó a su esposa el usufructo vitalicio universal de su herencia con relevación de fianza. Por otra parte, no consta que se haya verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación.

Tales datos evidencian la legitimación activa de la actora, madre de la demandada, como cotitular de la sociedad de gananciales y usufructuaria universal de los bienes de su difunto esposo, en cuanto que, por disposición testamentaria, no cuestionada, ostenta el usufructo universal de todos los bienes hereditarios que forman parte de la herencia de su difunto esposo y padre de la demandada, no siendo cuestión controvertida que el inmueble que posee es de procedencia ganancial, pudiendo en consecuencia, pedirlo para sí, y no tener que hacerlo como entiende la recurrente en beneficio de la comunidad, dada la exclusividad del usufructo que ostenta sobre todos los bienes, y por tanto con independencia de su concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria. Así se expresan las SSAP Valencia, Sección 8ª, de 20 de junio de 2014 ; Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, de 18 de diciembre de 2013 ; SAP Vigo, Sección 6ª, de 2 de diciembre de 2012. También la SAP Madrid, Sección 21, de 3 de marzo de 2011 cuando dice: 'Tampoco ofrece duda que si a un coheredero le atribuyó el causante el usufructo universal de todos los bienes de la herencia, ostenta este coheredero legitimación activa para promover un desahucio por precario respecto de cualquiera de los bienes integrantes del caudal relicto contra los demás coherederos ...'.

Y añade la citada SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, de fecha 18 de diciembre de 2013 , remitiéndose a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, en su Sentencia de 30 de abril de 2008 : 'Más concretamente, interesa conocer si en la fase de disolución de la sociedad ganancial y antes de su liquidación puede un titular del haber postganancial evitar a través del ejercicio de la acción de precario la posesión exclusiva de un bien de la masa por el otro titular o titulares. Y sobre esto lo primero que conviene recordar es la consideración del haber postganancial como una comunidad especial y atípica que deja de regirse por las normas propias de la sociedad ganancial ( art. 1344 y sgts. del CC ) para hacerlo por las generales de cualquier cotitularidad ordinaria (394 y sgts. del CC), siquiera con el matiz o especialidad de que cada titular no lo es de una cuota sobre cada bien integrado en el haber sino sobre todo él ( STS 31-12-1.987 EDJ1987/9857 ; 25-2-1.997 EDJ1997/1261; 7-11-1997 EDJ1997/7630; 11-5-2.000 EDJ2000/10091 ; 10-6-2.005 EDJ2005/131397 y 10-7-2.005 EDJ2005/139902), y esto a su vez se dice porque, de antiguo, esa misma doctrina jurisprudencial ha declarado la legitimación pasiva de los herederos de una herencia, antes de la partición, para ser demandados de precario por la comunidad hereditaria si se mantienen, contra su voluntad, en la posesión exclusiva de uno de los bienes integrantes del as hereditario ( STS 17-4-1.958 y 25-11-1.961 ), sustentado este criterio en la idea de que el heredero, antes de la partición y adjudicación concreta de bienes, no es propietario de ninguno en concreto ( art. 1.068 CC ) sino tan sólo de una cuota abstracta sobre el haber integrado por todos los bienes, lo que, 'mutatis mutandis', podría, sin dificultad, trasladarse al supuesto de la comunidad postganancial, en que también el derecho del titular, como ya se dijo, se concreta en una cuota sobre el haber.'

En cualquier caso, la actora en el presente caso no solo acciona en su condición de titular del haber postganancial, sino que resulta, como antes se expuso, que es usufructuaria de la totalidad de la herencia de su marido, por lo que es claro que correspondiendo a la apelante en exclusiva el uso y disfrute de los bienes comunitarios, el derecho de nuda propiedad de la demandada no ampara el uso exclusivo que está haciendo de la finca objeto de litis contra la voluntad de la usufructuaria, lo que le sitúa en situación de precario.

En base a todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el motivo de impugnación mantenido contra la sentencia de instancia.

QUINTO.-En cuanto al codemandado, nieto de la actora y sobrino de la otra demandada, debe decaer el motivo que alega de su falta de legitimación pasiva por cuanto que ni vive ni ha vivido establemente en la vivienda objeto de la litis, pues el nuevo examen que la Sala hace ahora de la prueba no nos permite razonadamente alterar la convicción judicial de que desde el mes de Abril del 2013 (cuando surgieron las desavenencias entre la actora y su hija demandada) ocupa, aunque sea esporádicamente pero disponiendo de las correspondientes llaves de acceso, la vivienda, sin título que lo justifique, corroborado por las manifestaciones vertidas en el acto del juicio, por lo que estimamos correcta y razonable la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luciano y Dña. Remedios , contra la sentencia dictada el diez de octubre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid , que CONFIRMAMOS en su integridad; con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0025-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe