Sentencia Civil Nº 372/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 376/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006510

Recurso de Apelación 376/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 237/2012

APELANTE:PUERTO SANDALO S.L

PROCURADOR D./Dña. ALICIA GARCIA RODRIGUEZ

APELADO:BANCO CAM S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 237/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de PUERTO SANDALO S.L. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ALICIA GARCIA RODRIGUEZ contra BANCO CAM S.A.U. apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/02/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Primero.- Debo estimar y estimo íntegramente la demanda inicial de juicio ordinario interpuesta por Banco Cam S.A.U. (con representación de Don Ramón Rodríguez Nogueira); frente a Puerto Sándalo S.L. (actuando por medio de Doña Alicia García Rodríguez), condenando a Puerto Sándalo al pago al Banco Cam de la suma de dieciséis mil ciento siete euros con cuarenta tres céntimos (16.107'43 euros), con los intereses generados por esta cifra desde la interposición de la demanda inicial del procedimiento monitorio número 2011.1349.- Las costas de la demanda inicial deben imponerse a Puerto Sándalo.- Segundo.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional planteada por Puerto Sándalo Frente a Banco Cam, con imposición al primero de las costas del segundo derivadas de este segundo objeto del proceso.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en los términos de la presente.

PRIMERO.-En las presentes actuaciones, previa tramitación de procedimiento monitorio, en el que se formuló oposición, la entidad 'BANCO CAM S.A.U.', formuló demanda frente a la entidad PUERTO SÁNDALO S.A., en reclamación de 16.107,43 euros, que entiende le adeuda dicha entidad demandada, como resultado de las liquidaciones resultantes de la operación concertada entre ambas y que iniciadas con el contrato marco de operaciones financieras suscrito el 23 de julio de 2.007, se plasmaron en el contrato swap (irs) nº 1704, suscrito el 24 de julio de 2.007,por importe de 635.000 euros, con fecha de inicio 23 de enero de 2.008 y de vencimiento 24 de enero de 2.001, liquidado el 24 de enero de 2.011, con un saldo favorable a la entidad bancaria, por importe de 1.933,63 euros y un segundo contrato swap, nº 7091, suscrito el 6 de febrero de 2.009, por importe de 500.000 euros, con fecha de inicio el 9 de febrero de 2009 y de vencimiento el 9 de febrero de 2.013, liquidándose la operación también el 24 de enero de 2.011, con un saldo favorable a la entidad bancaria por importe de 14.173,80 euros.

A dichas pretensiones se opuso la entidad demandada. Reconociendo la firma del Contrato marco y de las sucesivos contratos IRS, se opuso a la reclamación por considerar nulo el título en el que sus sustenta la reclamación, por vicio causado en el consentimiento, al ser un cliente minorista, con conocimientos básicos en el ámbito de la inversión y tratarse los contratos litigiosos de unos productos complejos, suscritos sin comprender los riesgos asumidos y sin que la entidad bancaria le facilitara la información precontractual que le obligaba la Ley del Mercado de Valores, Ley General de la Contratación y el Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero, así como la normativa MiFID, de manera que fue inducido a la contratación, valiéndose del entorno de confianza que reinaba entre las partes y los contratos son nulos de pleno derecho en cuanto no se le ofreció la información exhaustiva sobre el producto y eludiendo el estudio de su perfil, vulnerando, en definitiva, toda la normativa bancaria que vela por los intereses de los clientes. En base a los mismos hechos formuló reconvención en la que reiterando la ausencia de información en la fase precontractual y en la contractual, atribuyó a la entidad bancaria el incumplimiento de deberes que le venían impuestos por la normativa reguladora del sector, así como un comportamiento abusivo que originó un desequilibrio entre las partes. En base a todo ello, solicitó se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (o IRS) suscritos entre las litigantes, con la consiguiente restitución de las prestaciones recíprocas, con la correspondiente liquidación de intereses, que en el acto de la Audiencia Previa cuantificó en 7.420,06 euros, como saldo resultante su favor. Con carácter subsidiario solicitó se declare la existencia de responsabilidad y culpa contractual por la entidad bancaria y se le condene en la indemnización de daños y perjuicios, que se fije pericialmente.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención. Tras describir las pretensiones de las partes y delimitar la naturaleza jurídica de de estos contratos de permuta financiera de tipos de interés, o swap y de la falta de complejidad de sus cláusulas, no consideró exigible el tratamiento de inversor del prestatario y aplicando al caso las normas de transparencia bancarias, así como el criterio que acoge el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de noviembre de 2.012 , no apreció la existencia del error vicio invocado, a la vista de lo manifestado por los intervinientes en el acto del juicio, de las condiciones profesionales y experiencia del representante legal de la demandada reconviniente. Igualmente desestimó la acción ejercitada con carácter subsidiario.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad inicialmente demandada y reconviniente. Reiterando lo manifestado en primera instancia, articuló el mismo en las siguientes alegaciones:

1.- Infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC y doctrina jurisprudencial sobre error en la apreciación de la prueba y error en el consentimiento de los SWAP

2.- Infracción del artículo 19 de la ley 36/2003 de 11 de noviembre y de los artículos 78 y 79 bis LMV y doctrina jurisprudencial, sobre incumplimiento por parte de la CAM de sus obligaciones de información y transparencia.

3.- Infracción de los artículos 1.261 , 1.265 y 1.266 del código civil y doctrina jurisprudencial sobre nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento.

La entidad apelada se opuso al recurso. Con carácter previo sostuvo la inadmisión del recurso, por falta de pago de la tasa y depósito para recurrir, que considera insubsanables. En cuanto al fondo del asunto mostró su disconformidad sobre las diferentes alegaciones formuladas en el recurso y sostiene el acierto de la sentencia de instancia, por lo que solicitó la desestimación del primero y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Habiéndose subsanado las cuestiones referías al pago de la tasa y constitución de depósito para recurrir, el recurso ha de considerarse válidamente interpuesto y por tanto, deben rechazarse las razones alegadas por la entidad apelada respecto de su admisibilidad.

Antes de analizar las restantes cuestiones, planteadas en los escritos de interposición de recurso y oposición al mismo, hemos de precisar, que las cuestiones aquí controvertidas; reclamación de cantidad y la nulidad de los contratos o la indemnización de daños y perjuicios reclamados en la reconvención, vienen referidas a la concreta operación concertada entre las partes aquí enfrentadas y que se plasmó documentalmente en el Contrato Marco de operaciones financieras suscrito el 23 de julio de 2.007 y continuó con la firma de los contratos IRS números 1074 y 7091 suscritos los días 24 de julio de 2.007 y 24 de enero de 2.011 respectivamente. Siendo ello así, la solución a adoptar en este recurso, ha de serlo en función de las concretas circunstancias que han concurrido en dicha operación comercial, con independencia de la decisión que haya podido adoptarse en diferentes resoluciones judiciales, de las que ambas partes ofrecen abundante cita, a la hora de resolver controversias, sobre productos similares o idénticos al aquí analizado, pero entre personas y sobre todo, en situaciones y circunstancias distintas a las contempladas en este procedimiento.

TERCERO.-A pesar de las continuas alegaciones sobre la naturaleza y características relevantes de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (SWAP), no se plantea discrepancia esencial entre las partes al respecto, por lo que hemos de partir de la calificación que atribuye a estos contratos reiteradamente la jurisprudencia, en el sentido de que se configuran como contratos complejos, en los que cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 resalta, entre las notas características de estos contratos, las de la aleatoriedad y la especulación; son aleatorios, en cuanto las prestaciones inicialmente determinables, se determinan en función de factores inestables del índice de referencia utilizado; y especulativos, por cuanto ambos contratantes esperan obtener beneficios en base a esas variaciones de los índices utilizados.

Partiendo de lo indicado, la primera cuestión a analizar, es la referida la nulidad, que se interesa en la reconvención, en cuanto de la validez de tales contratos dependerá la viabilidad de la demanda inicial. La validez y eficacia de tales contratos, es puesta en duda y así ha sido analizada en la sentencia de primera instancia, no tanto en función de las características propias del producto, sino del conocimiento que del mismo tenía el cliente y de la existencia o no de un error invalidante al prestar el consentimiento, a la vista de la información suministrada por la entidad demandada, en cumplimiento de las especiales obligaciones que le imponen la normativa reguladora de la actividad bancaria, a fin de deducir de todo ello si existe o no un error invalidante al prestar el consentimiento.

CUARTO.-Mediante el primer motivo de impugnación la entidad apelante denuncia una errónea valoración de la prueba, en especial de las pruebas testificales y documental aportada, en cuanto entiende que de las mismas se desprende; por un lado, que el banco no suministró información suficiente y adecuada ; por otro, que el representante legal de su representada no tenía conocimientos financieros o económicos suficientes para comprender los productos y que como consecuencia de todo ello fue objeto de engaño, ante la confianza depositada en el Banco.

A los efectos interesados, y a fin de poder extraer de ellos las consecuencias oportunas, es admitido por las partes tanto la suscripción previa de CMOF, el día 23 de julio de 2.007, como la del contrato swap (irs) nº 1704, el 24 de julio de 2.007, por importe de 635.000 euros, con fecha de inicio 23 de enero de 2.008 y de vencimiento 24 de enero de 2.001, liquidado el 24 de enero de 2.011, con un saldo favorable a la entidad bancaria, por importe de 1.933,63 euros y un segundo contrato swap, nº 7091, suscrito el 6 de febrero de 2.009, por importe de 500.000 euros, fecha de inicio el 9 de febrero de 2009 y de vencimiento el 9 de febrero de 2.013, liquidándose la operación también el 24 de enero de 2.011, con un saldo favorable a la entidad bancaria por importe de 14.173,80 euros.

Por lo que se refiere a la capacitación profesional y conocimientos del representante legal de la entidad apelante, se ha constatado que el mismo es Licenciado de Derecho y Letrado en ejercicio, así como que ostenta el cargo de administrador de las entidades que se relacionan en la sentencia apelada (más de 20), para cuya financiación acude frecuentemente a la solicitud de préstamos financieros. Entendemos relevante, a los efectos aquí analizados, que después de suscribir un swaps en el año 2.007 y desplegar su eficacia durante dos años, en 2.009 las mismas partes suscribieron otro contrato de idéntico contenido y funcionamiento.

En el caso presente, la nulidad pretendida se sustenta en la incorrecta o deficiente información de la que se hace derivar el error, al entender que el representante legal de la demandante prestó el consentimiento erróneamente, por no haber llegado a comprender la naturaleza y características esenciales del mismo, debido a la deficiente información que se le suministró por la demandada, cuando estaba especialmente obligada a ello.

En relación al deber de información, la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 14 de febrero de 2.014 , señala que a la hora de deducir la existencia de error como vicio del consentimiento, partiendo de lo que puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre 1.978 , 'la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes. Partiendo también de la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión, sostiene el Tribunal Supremo, que omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril - en la que destacabanque los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata' o ' lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante. Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en la misma sentencia, concluye de todo ello, en el sentido de que, lo no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue, de manera que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente y así, la sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que ' la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad'. Y la número 495/1995, de 30 de mayo, 'que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, de la prueba aportada entendemos, contrariamente a lo que sostiene la apelante, que la entidad demandada sí había suministrado información suficiente al representante legal de la demandante, para que éste prestara su consentimiento sin incurrir en el error que afirma tenía, cuando suscribió el 24 de julio de 2.007 el CMOF, así como que conocía, o estaba en condiciones de conocer, las características esenciales del producto y riesgos asumidos en aquel momento.

En este sentido, es la propia demandante quien afirma que, antes de firmar el contrato existía una relación de confianza con los empleados de banco y que se le ofreció el producto de cobertura de tipos, a la vez que niega existiera negociación previa, o que se le ofreciera la posibilidad de un mayor asesoramiento. Tales manifestaciones, son contradictorias con el hecho de haber firmado los contrato sin leerlos, uno en julio de 2.007 y el otro en enero de 2.009, así como quedan también desvirtuadas, por la firma del CMOF el día anterior a la firma del primer contrato, así como al desarrollo pacífico y a conformidad de las partes de dicho contrato, y la suscripción de un segundo contrato a los dos años del primero. La entidad demandada, tampoco ha solicitado directamente la nulidad de ambos contratos, sino tan solo cuando se le reclamó judicialmente el cumplimiento de los mismos en el procedimiento monitorio, ni siquiera cuando un mes antes se le requirió vía burofax de pago de las cantidades aquí reclamadas.

QUINTO.-Por lo que se refiere al alcance y contenido de la obligación de informar por parte de la entidad, el deber que se impone a las entidades bancarias, en función del carácter proteccionista que para el cliente tiene la normativa reguladora de su actividad y como consecuencia de ello, la información a suministrar, no tiene el mismo alcance y repercusión si quien contrata es un consumidor o, si lo es una entidad jurídica que no tenga tal consideración; y en el caso presente, la entidad demandante no reúne la condición legal de consumidor, sino el de una empresa, con la experiencia en operaciones financieras que se derivan de su actividad comercial habitual.

Por otro lado en el caso presente no puede desconocerse tampoco la fecha en que se concertó la operación y se suscribió el primero de los contratos que lo fue en el mes de junio de 2.007, fecha en la que no era de aplicación ni el Real Decreto 1/2007 de 16 de noviembre, ni la normativa MiFID.

Como se indica anteriormente, de lo acreditado en primera instancia, en relación a la forma en que las partes estuvieron en contacto y negociaron la suscripción del swap aquí analizado, aunque la iniciativa para la suscripción del contrato partió de la entidad demandada y que la situación que lo motivó fue la de efectuar una cobertura de tipos de interés, a los que debía hacer frente la demandante como consecuencia de préstamos hipotecarios que tenía concertados la demandante, ha quedado acreditado que existieron comunicaciones y reuniones suficientes para que el representante de la demandante comprendieran el producto y lo suscribieran sabiendo en qué consistía el mismo.

En cuanto a la formación o nivel de conocimientos financieros por parte del representante legal de la demandante, del hecho de no tener un elevado grado de conocimiento en la materia, no puede derivarse necesariamente la existencia de error en el consentimiento que se invoca. Es evidente que, sin tener conocimientos específicos financieros, pueden suscribirse contratos como los aquí contemplados, y quienes lo suscribieron, lo fueron en su condición de representantes de una entidad mercantil, para lo cual sí estaban suficientemente capacitados y esa capacitación profesional, les otorga condiciones suficientes de comprender, o en su caso solicitar el asesoramiento preciso para ello, operaciones como las concertadas. Dicha capacitación profesional, no hace sostenible las afirmaciones de creer que firmaban un seguro, cuando faltaban elementos esenciales y definidores de este contrato. No es tampoco lógico ni creíble que con la experiencia que tal capacitación les otorga en el tráfico mercantil, firmaran los contratos sin tener un conocimiento preciso de su contenido; en todo caso, tuvieron la oportunidad y estaba en condiciones de conocer los elementos esenciales el contrato, en el momento de la firma. En dicha situación, no cabe achacar a la entidad demandada una falta de información transparente y suficiente, cuando la ofrecida permite conocer los elementos esenciales del contrato y la otra parte se dio por satisfecha, en cuanto consideró que el contrato cumplía sus expectativas.

SEXTO.-Conforme señala reiterada jurisprudencia, para apreciar el error como vicio que invalida el consentimiento, debe procederse con criterios razonablemente rigurosos, por así exigirlo la seguridad jurídica y el respeto a lo pactado.

El carácter aleatorio del producto y finalidad perseguida por ambas partes al suscribirlo, no revelan que la representación equivocada que afirma haber tenido la demandante, merezca tal consideración, pues no cabe duda que al suscribirlo, la parte actora, al menos era conocedora de que la obtención de pérdidas o ganancias dependía de la concurrencia de circunstancias inciertas y esa evolución futura del tipo de interés, tomado como referencia, se configuró para ambas partes como objeto o materia propia del contrato, pues aunque, como señala el tribunal Supremo, se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado; sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses .Como se ha indicado antes, de haber existido el error a la hora de prestar el consentimiento, el mismo hubiera podido evitarse de haber adoptado una diligencia exigible, en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que de haber incurrido en él la demandante, el mismo no era excusable, no pudiéndose confundir el error con la falta de diligencia requerida, ( SSTS de 30 de septiembre de 1999 y 30 de abril de 2002 ).

SÉPTIMO.-No se aprecia tampoco la existencia de un dolo omisivo reticente en la entidad demandada, hasta el punto de inducir o compeler al representante de la entidad apelante, en los términos que ésta indica. Según establece el artículo 1269 del cc ., hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho y la condición de Letrado en ejercicio del representante legal, no hace creíble la versión que ofrece la apelante sobre la forma en que se desarrolló la contratación. El dolo como voluntad o deseo de producir un resultado dañoso está constituido por dos elementos ( STS de 30 de junio de 1968 ), uno de carácter jurídico, el ánimo intencionado del agente, y el otro objetivo o material, el medio o acto externo a través del cual lo realiza, que supone una cuestión de hecho. Del comportamiento adoptado por las partes, al que antes nos hemos referido, no puede inferirse éste cuando consta probado que con anterioridad a la orden en firme de suscribir el producto, personal especializado de la demandada, se reunió con el representante de la demandante.

En consecuencia, como sostiene la entidad apelada no se ha acreditado concurran los requisitos exigidos legal y jurisprudencial para estimar la acción de nulidad ejercitada en las presente actuaciones, por no haber incurrido la demandada en el error vicio en que afirma haber incurrido por una información incorrecta, inveraz o defectuosa de la demanda.

OCTAVO.-Igualmente deben rechazarse la acción de incumplimiento contractual por malas prácticas bancarias, formulada con carácter subsidiario en la demanda inicial.

No consta acreditado que, en relación con el contrato firmado por la demandante con la demandada, existiera contrato previo de asesoramiento y, en definitiva, de prestación de servicios contemplado en los artículos 1 542, 1 544 y 1 583 y siguientes del código civil . La entidad demandada dio efectivo cumplimiento, a la normativa reguladora del mercado de valores, antes de la reforma del año 2007, como también lo hizo respecto del Real Decreto 623/1993, el 3 mayo, derogado luego por real decreto 217/2008 de 15 febrero, que se dicta tras la modificación operada en la ley del mercado de valores de 1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, y en este sentido no podrá hablarse de incumplimiento de contrato inexistente.

Por otro lado, consta haberse suministrado información previa y suficiente para que el representante legal de la apelante tuviera conocimiento de las cláusulas esenciales de los contratos, por lo que no existiendo incumplimiento de las obligaciones exigibles a la entidad bancaria, no puede hablarse de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del código civil . En todo caso el Banco suministró al cliente la información necesaria sobre los productos concertados, que no son desconocidos, obviamente, por personas incardinadas en el mundo empresarial, pues lo que realmente capacita para negociar aquellos contratos, no es sólo la formación técnica sino también la experiencia profesional que se tenga.

Por otro lado, no es posible aceptar los beneficios que comporte el contrato celebrado, mientras se da este signo económico, y oponerse a su viabilidad cuando el resultado tiene otro sentido negativo y contrario al anterior. De hacerlo así se contravendría el esencial principio de que nadie puede contra sus propios actos; y quien consiente la obligatoriedad de un contrato en determinados momentos, ha de mantener aquella misma obligatoriedad a lo largo de la vida del pacto concertado, única forma de dar beligerancia a la total regulación que de los contratos se recoge en el código civil.'.

NOVENO.-Lo anteriormente indicado conlleva la desestimación del recurso, con la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, en base a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

La desestimación del recurso conlleva como también, la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'PUERTO SÁNDALO S.L.', contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de Madrid ,en los autos de Procedimiento Ordinario nº 237/2012, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.