Sentencia Civil Nº 372/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 497/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00372/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 497/14

Asunto: ORDINARIO 495/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.372

En Pontevedra a seis de noviembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 495/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 497/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. DOLORES ABELLA OTERO, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado- demandante: D. Felicidad , representado por el Procurador D. ANA MARIA FATIMA MARTÍNEZ RIAL, y asistido por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 3 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se estima la demanda interpuesta por doña Felicidad contra Novagalicia Banco SA, y en consecuencia se declara la nulidad de los contratos de suscripción obligaciones subordinadas y participaciones preferentes celebrados entre las partes se condena a la entidad demandada a restituir a la demandada la cantidad de veinte mil seiscientos sesenta y ocho euros con sesenta y siete céntimos (20.668,67 €).

Asimismo se condena a la entidad demandada al abono de intereses en los siguientes términos:

La cantidad de 7.200 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (25 de febrero de 2003) hasta la fecha del pago 19 de julio 2013).

La cantidad de 3.000 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (26 de enero de 2004) hasta la fecha del pago (19 de julio 2013).

La cantidad de 12.000 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (23 de agosto de 2006) hasta la fecha del pago (19 de julio 2013).

La cantidad de 1.980 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (7 de septiembre de 2006) hasta la fecha del pago (19 de julio de 2013).

La cantidad de 2.520 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (7 de septiembre de 2006) hasta la fecha del pago (19 de julio de 2013).

La cantidad de 4.500 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (8 de septiembre de 2006) hasta la fecha del pago (19 de julio de 2013).

La cantidad de 9.000 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (3 de junio de 2009) hasta la fecha del pago (19 de julio de 2013).

La cantidad de 10.000 euros devengará el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones (8 de junio de 2009) hasta la fecha del pago (19 de julio de 2013).

La cantidad de 29.668,67 euros devengará el interés legal desde la fecha del pago (19 de julio de 2013) hasta la fecha de la sentencia.

Desde la fecha de la sentencia el interés será el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La demandante deberá restituir a la entidad demandada la cantidad de 9.035,64 euros, debiendo procederse a la compensación de ambas cantidades.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación es coincidente con otros sostenidos por la parte demandada y por otras entidades financieras al verse demandados por clientes que suscribieron productos conocidos como participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Existen, en consecuencia, un número relevante de precedentes de este órgano jurisdiccional en el que analizamos las cuestiones que, en una formulación genérica, plantea el recurso en relación con los requisititos invalidantes del error como vicio del consentimiento en contratos de esta clase, en relación con la intensidad de la información que debe ser suministrada al contratante no profesional o minorista, y en relación con la posible confirmación de conductas anteriores a través de la doctrina de los actos propios o en lo relativo a la caducidad de la acción. Ello, lógicamente, no hará superfluo el análisis de las concretas circunstancias de hecho que adornan el supuesto sometido a enjuiciamiento, pero permitirán enmarcar la cuestión, como propone el propio recurrente, dentro de un contexto general que, anticipamos, ha sido correctamente tratado en la sentencia recurrida.

En el caso se trata de la contratación de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por parte de la demandante, -una vez que sus padres se apartaron voluntariamente del proceso-, durante al menos tres años, instrumentada en ocho contratos que firmó en unas ocasiones con su padre y en otras con su madre. Existe controversia sobre la fecha exacta de las contrataciones, cuestión sobre la que se entrará más adelante.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de los contratos, y condenó a la entidad Novagalicia Banco, S.A. a restituir 20.668,67 euros, con la accesoria de devolución de los intereses al tipo del interés legal desde la fecha de suscripción de cada contrato 'hasta la fecha del pago' que tuvo lugar el 19.7.2013 (mención que parece referirse a la fecha del canje de los títulos), o hasta la fecha de la sentencia. La parte demandante fue condenada a restituir a la entidad la cantidad percibida en concepto de intereses por la titularidad de los productos, en la suma de 9.035,64 euros.

La resolución ahora combatida rechaza en su fundamento primero la excepción de caducidad de la acción, al considerar que el devengo del plazo cuatrienal del art. 1301 del Código Civil ni siquiera había comenzado al interponerse la demanda. Seguidamente la sentencia analiza brevemente la naturaleza de los productos objeto de los contratos y las obligaciones de información que la legislación sectorial impone para su comercialización a minoristas; la sentencia aprecia que en el caso concreto aquellas exigencias no se habían cumplido y considera que los contratantes no fueron informados suficientemente de la complejidad de los productos, generándose una situación de error que invalida el consentimiento prestado en cada contratación.

El recurso de apelación se estructura en seis motivos; en primer lugar la entidad apelante muestra su disconformidad con la fecha de dos de los contratos litigiosos, lo que trascendería al pronunciamiento de condena de la obligación de pago del interés. A continuación, reproduciendo una sistemática ya utilizada en precedentes recursos de los que ha conocido este mismo órgano de apelación, la apelante considera que se ha producido una vulneración de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , de las normas de distribución de la carga de la prueba, de la teoría de los actos propios, que no se ha apreciado correctamente la caducidad de la acción y, finalmente, se cuestiona el concreto pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad.

Optaremos en este caso, para la resolución de las cuestiones debatidas, por sentar las bases de lo que constituyen parámetros de interpretación en relación con la cuestión esencial de la delimitación del error como vicio del consentimiento contractual en contratos de esta clase, de la entidad de la carga de la prueba que pesa sobre la entidad comercializadora, de la determinación del plazo de caducidad y del limitado ámbito de aplicación que presenta la doctrina de los actos propios. Cuando resulte necesario completaremos el análisis con las referencias al caso concreto y, seguidamente, analizaremos las peculiaridades de un litigio que, nos parece, ha quedado debidamente resuelto, al menos en sus aspectos esenciales, en la primera fase de la jurisdicción.

SEGUNDO.- La doctrina del error como vicio del consentimiento contractual.

Como es sabido, tal como recuerda la entidad apelante, para que el error determine la nulidad del contrato se precisa de su carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

La cuestión surge en todos los litigios que sobre estos particulares productos se han sostenido en la jurisdicción y sobre ello existe un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, reproducida en múltiples resoluciones de esta Sala. Así, en nuestra sentencia de 20 de enero de 2012 ya afirmamos, en relación a la contratación de productos financieros, que:

'...Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada... La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio...'

Más recientemente, en la sentencia del pleno de la Sala Primera del TS de 20 de enero de 2014 , se hacía resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el error del siguiente modo:

'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'

Solemos reproducir esta cita porque la sentencia del TS plantea la cuestión de la relación existente entre la comprobada infracción de la normativa sectorial sobre información al cliente que adquiere productos financieros complejos y la doctrina tradicional del error invalidante.

El cliente ha de ser informado de las condiciones y características del producto contratado, como es de evidencia. Ha de tratarse además de una información suficiente, que permita tomar conocimiento del nivel de riesgo asumido. En la sentencia de 4.4.2013 , en la que analizábamos las exigencias de información con respecto a las participaciones preferentes, añadíamos que:

' Los requisitos que ha de reunir el error padecido para poder sustanciar una acción de anulabilidad del contrato vienen recogidos en el art. 1.266 del Código Civil , que es del siguiente tenor: 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido causa principal del mismo. El simple error de cuenta solo dará lugar a su corrección'.

La sentencia de esta sección de 27 de junio de 2014 (ROJ: SAP PO 1592/2014 ) analizaba extensamente el alcance de las obligaciones de la entidad de información al cliente minorista en un supuesto similar.

La Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del Derecho de obligaciones y contratos, elaborada por la sección de Derecho civil de la CGC, precisa los requisitos del error invalidante del consentimiento en su art. 1298, exigiendo que se trate de un error provocado por la información suministrada por la contraparte, que ésta lo hubiera conocido o debido conocer o mantenga en él al otro contratante de mala fe, y añade que ha de ser esencial, entendiendo por tal cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes. La cuestión se desarrolla extensamente en la más reciente STS de 20.1.2014 .

De este modo, solemos considerar que la formación del consentimiento contractual debe conectarse con las específicas exigencias de información en la adquisición de productos como las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, en particular con relación a las exigencias adicionales de información previstas en la normativa vigente, producto de la reforma operada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, o en el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto. Resultaba de aplicación al caso las normas de transposición de la Directiva MIFID, 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo): la Ley 47/2007 de modificación de la LMV y el RD 217/2008. El hecho de que dichas normas no estuvieran en vigor cuando se contrataron los primeros productos, -en nuestro caso en el año 2006-, no constituye obstáculo para lo que se viene afirmando.

La impronta liberal e individualista que inspira el Código Civil hace que en él no se encuentren normas que impongan un especial deber de información a la contraparte en el Derecho de contratos. Tal omisión no supone una especial dificultad, pues existe base suficiente para determinar la existencia de tal deber de forma implícita en las normas generales sobre la regulación del consentimiento contractual y sus vicios (arts. 1265 y ss.) Las normas del código sustantivo proporcionan un fundamento sólido para entender reforzado el deber de información del banco, como contratante poseedor de un muy superior grado de información, al punto de haber sido el diseñador del producto financiero en función de sus peculiares estrategias de capitalización, en las concretas circunstancias del caso analizado. La normativa vigente en la fecha en que se concertaron los contratos establecía la misma exigencia de protección específica del cliente de servicios bancarios, constituida por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, base sobre la que se dictó la OM de 12 de diciembre de 1989, hoy derogada, pero que constituye la norma de referencia, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Desde estas iniciales consideraciones, la alegación de que el cliente ha firmado un documento contractual no es elemento suficiente si el contenido de dicho documento no ilustra con el grado de intensidad que las concretas circunstancias de la contratación requerían.

La sola infracción de estos deberes de información precontractual no determina automáticamente la afirmación de la existencia del error, pues como aprecia la repetida STS 20.1.2014 '... conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información...', pero al mismo tiempo ha de subrayarse que '... la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Como veremos, esto es lo que estimamos que concurre en el caso sometido a enjuiciamiento.

La prueba del suministro de información suficiente incumbe a la parte demandada, en evidente aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex art. 217.7 LEC . Esta información ha de resultar de intensidad en el sistema de las operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor solo puede adherirse al contenido contractual ofrecido, como se desprende del art. 79.1, a), c ) y e) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , lo que corrobora el R. Decreto 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, proporcionando toda la que pueda ser relevante, ' haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva', según el art. 5.3.

En el caso, como parece aceptar la propia recurrente, se está en presencia de un pequeño inversor, sin conocimientos probados sobre el funcionamiento del mercado financiero. El hecho de que cuente con titulación superior no permite entender de forma automática o inexorable que tenga que conocer el alcance de los productos contratados, tanto más cuanto que la formación de la demandante está muy alejada del sector de la contratación que ocupa. Al menos no se ha acreditado otra cosa. Correspondía al banco convencer sobre que la actora fue informada de la naturaleza singular de los productos que contrataba, de modo que se acreditara que su voluntad fue, por ejemplo, la de asumir una situación de riesgo en situaciones de insolvencia, al quedar su crédito absolutamente postergado, como contrapartida a la rentabilidad ofrecida en el caso de las obligaciones subordinadas.

En particular, y en relación con el contenido de los concretos documentos en los que se plasmaba la contratación con la entidad demandada, (contrato de depósito o administración de valores, órdenes de compra de preferentes y tríptico resumen, aportados como documentos de la demanda), sostuvimos en nuestra sentencia de 11.2.2014 (por ejemplo en relación con el folleto resumen) que presentaba un carácter oscuro y complejo, y concluimos su inidoneidad para servir de vehículo de la información exigible. Así, por ejemplo, advertíamos de que dentro del apartado esencial sobre factores de riesgo de los valores, se aludía al riesgo de no percepción de las remuneraciones, señalándose que ' el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado 18.4.7.1 Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. Pero no solo se recogía una información oscura y que se remitía a conceptos y normativa cuyo contenido no se concretaba, sino que a continuación y en relación con el único término comprensible, como es el de 'beneficio', señalábamos que se advertía que ' el beneficio distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 178.573.000 euros (2008), 178.005.000 euros (2007), 132.520.000 (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por Caixanova, supone un 16,21% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio2008', con lo que se daba a entender equívocamente que el beneficio distribuible, -dato que determina la existencia de remuneración-, no suscitaba dudas a la vista de la evolución de los últimos daños, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia.

También afirmamos, saliendo al paso de una afirmación similar a la que sostiene el recurrente en nuestro caso, que el hecho de que se hubieran suscrito órdenes de compra en diversas ocasiones anteriores lo único que demuestra es la eficacia en el proceso de comercialización del producto por parte de la entoces Caja y la confianza ganada con el cliente, y no lo consideramos como indicio de que éste comprobara por sus propios medios, -obligación, se insiste, impuesta legalmente a quien ofrece el producto- las características específicas del producto contratado, los riesgos que ofrecía o la idoneidad de la inversión teniendo en cuenta su propio perfil.

TERCERO.- Infracción de la doctrina sobre los actos propios.

En litigios de esta clase es recurrente la afirmación de que el hecho de haber contratado en ocasiones anteriores productos similares, y la circunstancia de venir recibiendo información periódica sobre la liquidación de los intereses, o el no haber presentado queja alguna hasta la presentación de la demanda constituyen actos propios vinculantes para el actor.

Es doctrina de esta Sala la de que considerar que el hecho de que se contrataran en momentos diferentes los productos objeto de litigio no supone ninguna circunstancia capaz de enervar el error. Otro tanto consideramos respecto de la recepción de información sobre las sucesivas liquidaciones de intereses, que no eliminan la obligación de informar de la entidad financiara, tal como se ha razonado en el fundamento anterior.

' El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite de derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente' ( STS 25.7.2000 , con cita de numerosa doctrina jurisprudencial).

CUARTO.- Caducidad de la acción.

También es esta una cuestión que venimos resolviendo de forma continuada en contra de las tesis de la entidad apelante.

En nuestra sentencia de 27.6.2014 afirmamos respecto del dies a quo del cómputo del plazo que ha de distinguirse entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones. En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión:

' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción sólo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

En nuestra sentencia de 8.1.2014 , entendimos que el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil computa desde '... la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato...', anudándose tal cuestión con la fecha en que la acción pudo ser ejercitada: '... al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Por tanto, la excepción de caducidad se ha visto correctamente desestimada.

QUINTO.- En relación con el caso concreto debemos volver a repetir lo siguiente:

a) que la condición subjetiva de quien finalmente quedó como única demandante no acredita que tuviera el grado de conocimiento exigible para la singular contratación de los productos que ocupan.

b) el interrogatorio de la demandante fue correctamente valorado por la juez de instancia. En ningún momento afirmó la Sra. Felicidad que tuviera conocimiento de los productos contratados sino que, al contrario, sostuvo que creía que estaba contratando un plazo fijo con total disponibilidad de la inversión. El hecho de que no existan, como propone el recurrente, plazos fijos con una duración de siete años, por ejemplo, abunda en la tesis del desconocimiento del mercado financiero por parte de la demandante.

c) no consta en modo alguno que la entidad demandada informara adecuadamente de la naturaleza y consecuencias de los productos contratados.

d) la documentación aportada resulta absolutamente insuficiente para acreditar que el grado de conocimiento del cliente minorista era el exigible y que la información ofrecida llenara las exigencias de la normativa sectorial. Reiteramos aquí lo dicho más arriba sobre la irrelevancia de la información ofrecida en las órdenes de suscripción de valores o en el tríptico informativo.

SEXTO.- Los efectos de la declaración de nulidad.

Considera la entidad recurrente que el actor debe ser condenado, al hacer aplicación de la normativa sobre la retroacción de efectos de la nulidad contractual, a restituir a la demandante los intereses de las cantidades a pagar a la demandada y el interés de la cantidad recibida como precio de las acciones.

La pretensión es rechazada por este órgano de apelación con los siguientes argumentos, que ya expusimos entre otras en nuestra sentencia de 9 de abril de 2014 ( ROJ: SAP PO 1494/2014 ): consideramos que el demandante ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó, -con la consiguiente reducción de las sumas obtenidas en el canje-, con los intereses desde la fecha del contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia. Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales.

Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- Finalmente resta por resolver la queja relativa a la fecha de suscripción de los contratos, relevante para determinar el dies a quo de la obligación de pago del interés impuesta a la demandada por la sentencia recurrida.

La cuestión se ciñe a la fecha de suscripción de dos emisiones (por importe 3.000 y 7.200 euros), correspondientes según la sentencia a 25 de febrero de 2003 y 26 de enero de 2004 . En opinión del recurrente tales fechas deben ser las de 25.2.2009 y 8.9.2006, respectivamente.

Las órdenes de compra no han sido aportadas. Se trataría de las emisiones E/8.1.03 y E/8.1.2003.

La misma pretensión fue hecha valer por la apelante en vía de aclaración de sentencia, lo que fue rechazado por el juzgado a quo con el argumento de que no constaba en la demanda la fecha de suscripción de los productos y por no haberse aportado las órdenes de compra que acreditaran la fecha de la suscripción. La demanda ya advertía del hecho de que la actora no disponía de cuatro de las seis órdenes de compra. La contestación a la demanda fijaba las fechas de las correspondientes órdenes de suscripción (vid. folios 153 y ss.); sobre este dato de hecho no consta que se hiciera cuestión durante la audiencia previa y, en consecuencia, ninguna prueba fue propuesta sobre el particular.

Por tal motivo consideramos que, no habiendo fijado la actora con precisión la fecha de la contratación y no habiendo realizado alegación alguna sobre las fechas propuestas por la demandada, la cuestión quedó en la audiencia previa como hecho no discutido. Además, las referencias documentales que acompañan a tal alegación en el recurso aparentan resultar convincentes, mientras que las alegaciones de la parte apelada resultan evasivas e irrelevantes. El extracto de cuentas aportado como documento 4 de la demanda (folios 66 y 76) mencionan las fechas propuestas por la apelante. En consecuencia, el motivo se ha de ver estimado, con la consiguiente corrección de dichas fechas.

OCTAVO.- La estimación parcial del anterior motivo, determina la no imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo tal estimación no altera el pronunciamiento en costas de primera instancia al tratarse de un supuesto de estimación sustancial de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG BANCO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Caldas de Reis, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 495/2013, en el particular relativo a la fecha de determinación de dos de las órdenes de suscripción declaradas nulas, que quedan fijadas en los días 8.9.2013 (orden de suscripción E/26.1.04; fijada en la sentencia el 26.1.2004 ) y 25.2.2009 (orden de suscripción E/8.1.03, fijada en la sentencia el 25.2.03 ), fechas que determinarán respectivamente el dies a quo del devengo de la obligación de pago del interés.

Cada parte abonará las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.