Sentencia Civil Nº 372/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 177/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 177/2014 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1577/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 372

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a .diecinueve de noviembre de dos mil noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1577/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró, a instancia de Cipriano , contra BANKIA, S.A., CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS SA(Denegada Su Intervención Voluntaria) y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

'Que estimando la demanda interpuesta por Don Cipriano , contraBANKIA, S.A. yBANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes serie C del 2009 y obligaciones subordinadas de 6 de junio de 1988, 21 de diciembre de 1994 y 3 de octubre de 2005 , así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de VEINTE MIL CUATROCIENTOS NUEVE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (20.409,09 euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada BANKIA S.A. de las costas causadas en el procedimiento.

Se desestima la demanda interpuesta contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.y no procede imponer costas, abonando cada parte las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por D. Cipriano contra BANKIA S.A. y contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. (en adelante BFA) mediante la que solicita se declare la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de la primera emisión suscritos el día 6.6.1988 por importe de 1.202Â? y el día 21.12.1994 por importe de 3.005'06Â?, así como los de adquisición de obligaciones subordinadas de la tercera emisión suscritos en 21.3.2012 por importe de 1.202Â? y el de adquisición de participaciones preferentes suscrito el 29.9.2009, por importe de 15.000Â?, títulos todos ellos emitidos por Caixa Laietana, a la que la demandada sucedió, y de los contratos de venta de las indicadas obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de Bankia (canje) operada el día 21.3.2012, alegando, en esencia, que la total falta de información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos indujeron al demandante a un error que vicia de nulidad su consentimiento. Subsidiariamente, solicita que se declare la resolución de los contratos por incumplimiento por parte de Caixa Laietana de sus obligaciones legales y contractuales en la concertación de dichos contratos. Y, en ambos casos, interesa que, conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 CC , se acuerde la restitución al actor de la suma de 20.409'09Â? como capital de la inversión, debiendo asumir las demandadas la devolución de aquéllos productos financieros, más el intere's legal sobre aquel capital a contar desde las fechas de suscripción de los títulos y liquidación de su precio hasta su efectivo pago, deducidos los intereses netos percibidos por el actor, después de practicadas las retenciones fiscales, debiendo la parte demandada devolver además el importe percibido por comisiones, corretajes y cualquier otro gasto dimanante de la adquisición, detentación y canje de aquéllos instrumentos.

La entidades demandadaa se opusieron a tales pretensiones, invocando los siguientes motivos: (a) Falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que debió demandarse Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents S.A.; (b) Caducidad de la acción ; (c) Niega que exista vicio en el consentimiento o error en el objeto que determine la nulidad -anulabilidad- de las operaciones de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ni de las de venta y adquisición de acciones de Bankia; (d) Sostiene que, en cualquier caso, el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia, que es válido, convalidaría a su vez las anteriores operaciones y que, en todo caso, este canje supondría una novación extintiva de aquella adquisición de títulos; (e) Niega que haya incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones respecto a la información facilitada, resaltando que nunca asumió funciones de asesoramiento; y (f) En último término, cuestiona la petición pecuniaria articulada por el actor, sosteniendo que la misma no es conforme al art. 1303 CC y manteniendo que no puede aplicarse el interés legal a la suma a devolver por las demandadas, ya que ello comportaría un enriquecimiento injusta al actor, ya que los rendimientos de un depósito a plazo fijo eran notablemente inferiores.

Por otra parte, CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A. (CLSPP) presentó un escrito interesando su intervención en el presente proceso de acuerdo con el art. 13 LEC , petición que fue denegada por auto de 1.3.2013, confirmado en reposición.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar las excepciones de caducidad y falta de litisconsorcio pasivo necesario, declara la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes serie C y obligaciones subordinadas objeto de la demanda, así como de la orden de compra/canje en acciones de Bankia subsiguiente a aquéllos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA SA a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de 20.409'09Â? recibido como precio por la contratación de aquéllas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a Bankia. S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas, con imposición de las costas a Bankia. Por otra parte, desestima la demanda interpuesta contra BFA, sin efectuar una especial declaración sobre las costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en los siguientes extremos: (a) Incongruencia en la desestimación de la demanda interpuesta contra BFA; (b) Inadmisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las entidades emisora y recompradora -CLSPP y BFA-; (c) Inexistencia de asesoramiento financiero; (d) Caducidad de la acción de nulidad; (e) Novación extintiva de los contratos sobre los Títulos, ya que éstos se encontraban en la fecha de presentación de la demanda extinguidos por voluntad de sus titulares, tras su venta a BFA en la fecha del canje por acciones, lo que impedía al juzgador pronunciarse sobre los mismos; (f) Falta de motivación o motivación insuficiente en relación con la supuesta nulidad del canje operado por la parte actora; (g) Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas que rigen la carga de la misma. (h) Falta de motivación respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad y enriquecimiento injusto de la actora.

En defintiva, y atendidos los motivos de impugnación, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolucón del mismo material probatorio.

SEGUNDO.-Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Así es, tras el examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas alcanzadas por la juzgadora a quo, bastando, en respuesta a las alegaciones de la recurrente las siguientes consideraciones:

2.1.-Incongruencia en la desestimación de la demanda interpuesta contra BFA.

'La congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el 'suplico' de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia , dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma' ( SSTS 30.1.2013 y 17.9.2008 ). Hablaremos de incongruencia omisiva cuando el tribunal no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Teniendo en cuenta, pues, el concepto de congruencia al que se refiere el art. 218 LEC , resulta claro que la sentencia recurrida no infringe dicho precepto ni incurre en incongruencia alguna, puesto que resuelve expresamente (tanto en la fundamentación jurídica como en el fallo) sobre la acción dirigida contra BFA. Cuestión distinta es que la sentencia pueda incurrir en contradicciones o en incoherencias internas, que es lo que en realidad denuncian las apelantes, lo que puede ser objeto de revisión, de acuerdo con la impugnación articulada, en la segunda instancia, pero ello no supone infracción alguna a efectos de congruencia.

Entrando, pues, sobre este motivo de impugnación, el recurso, en tanto que interpuesto por BFA, codemandada absuelta, ha de ser desestimado sin necesidad de entrar a conocer sobre su fondo.

Así es, el artículo 448.1 LEC 'Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley'.Este precepto recoge como presupuesto de todo recurso la existencia del gravamen, exigencia que ya venía siendo comtemplada por doctrina y jurisprudencia y que la anterior LEC 1881 recogía expresamente en su artículo 1691 , al regular el recurso de casación.

La doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de este precepto es numerosa. Así, ya la STS de 9.3.2007 (dictada aún en aplicación de la anterior LEC 1881, pero cuya doctrina es trasladable al actual 448 LEC 1/2000), declaraba: 'La legitimación se encuentra regulada en el artículo 1691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Exige dos requisitos: (1) Ser parte en el proceso. (2) Existencia de un interés jurídico: gravamen o perjuicio, material o jurídico. El que recurre ha de resultar afectado o perjudicado en algún modo por la sentencia que trata de recurrir ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Enero y 25 de Febrero de 1992 , 5 de Marzo y 20 de Mayo de 1991 , y 14 de Julio de 1992 ). Partiendo del supuesto de que la legitimación para interponer cualquier recurso y, por tanto, el de casación, viene atribuida exclusivamente a la parte contra la cual la sentencia recurrida haya hecho algún pronunciamiento que le afecte o perjudique, pues en caso contrario, al faltar el interés jurídico al recurrir, carece de justificación su pretendido recurso ( Sentencias de 7 de Julio de 1983 , 14 de Octubre de 1984 , 27 de Septiembre de 1985 , 19 de Mayo de 1989 , 23 de Marzo de 1990 , 20 de Marzo de 1991 , entre otras), al no estar afectada la parte recurrente por los pronunciamientos de la sentencia recurrida'. En el mismo sentido, y ya aplicando el art. 448.1, procede traer a colación las SSTS de 16.10.2008 y 27.3.2012 que afirman que'El recurso de casación exige un interés para recurrir - gravamen-, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio, que no tiene quien ha sido absuelto en la sentencia. El presupuesto se recoge con carácter general para todos los recursos en el artículo 448.1 LEC que dispone que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'.'.En el mismo sentido es oportuno citar la STS 20/03/2012 , que desarrolla en mayor medida este requisito o presupuesto. En definitiva, como concluye la STS 8.10.2010 , 'La falta de una afectación desfavorable -gravamen- se traduce en la falta de legitimación para recurrir ( art. 448.1 LEC )'.

El apelante BFA fue absuelta de la demanda que se dirigió contra ella, por lo que al no concurrir el presupuesto del gravamen, el mismo carece de legitimación para apelar y su recurso ha de ser desestimado. El único punto respecto al que la existencia de un gravamen permite apelar la sentencia a dicha codemandada es el pronunciamiento relativo a las costas, que no han sido impuestas al demandante, a pesar de la desestimación de su demanda; extremo que, efectivamente, es impugnado por la misma y al que nos referiremos con posterioridad.

Por otra parte, la impugnación de este pronunciamiento formulada por la codemandada tambien apelante Bankia SA ha de ser igaulmente desestimada sin entrar a conocer sobre las alegaciones y argumentos de su recurso, por cuanto es doctrina jurisprudencial asentada que un codemandado (condenado) no puede interesar la condena de otro codemandado y no está legitimado para recurrir su absolución (ninguna acción ha ejercitado un codemandado contra el otro), sino que sólo puede tratar de demostrar su falta de responsabilidad o interesar su propia absolución o la minoración de su condena ( SSTS 28.12.1990 , 28.10.1991 , 12.11.1992 , 21.4.1993 , 23.11.1994 , 7.12.1998 , 7.7.2000 , 25.10.2001 , 7.4.2003 ....); desde la optica del demandante, único titular de la acción ejercitada en un concreto proceso, si éste ha consentido o se ha aquietado a la absolución de uno de los codemandados, no puede revisarse este pronunciamiento en apelación a petición de otro de los codemandados. En este sentido es oportuno traer a colación la STS 16.9.2014 que declara:'En segundo lugar, la parte recurrente no ha accionado contra el arquitecto de modo directo por el daño que, en el ámbito de la relación existente entre ambos, se le ha causado, ni busca exclusivamente la absolución o minoración de su responsabilidad, sino la condena de quien mantuvo con él la posición de demandado en la instancia, lo que no es posible pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él. Solo la parte actora podría interesar la condena del codemandado absuelto , y esta no ha recurrido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala según la cual el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto ( STS de 27 de marzo 2013 y las que en ella se citan'.

En definitiva, habiéndose aquietado la parte actora a la absolución de la entidad codemandada BFA, este pronunciamiento ha quedado firme.

Respecto a los pronunciamientos relativos a ésta, tan sólo cabe entrar, como se ha dicho al pronunciamiento por el que no se imponen a la demandante las costas ocasionadas a la codemandada absuelta. El art. 394.1 LEC recoge como regla general para la imposición de costas el criterio del vencimiento objetivo, recogiendo el propio precepto una excepción a su aplicación, cual es que concurran en el caso dudas de hecho o de derecho de entidad suficiente que, a juicio del tribunal y razonándolo debidamente, justifiquen su no imposición. La sentencia recurrida motiva en su FJ 12º la no imposición de las costas a la actora, haciendo referencia a la concurrencia de serias dudas respecto a la necesidad de llamar al procedimiento a la entidad emisora y recompradora de los títulos, dudas que resultan evidentes, no sólo por las distintas posiciones jurisprudenciales existentes al tiempo de plantearse la demanda al respecto, sino por el mero hecho de que su absolución es precisamente recurrida por las demandadas, incluida la propia demandada absuelta.

En conclusión, la impugnación en este particular no puede prosperar.

2.2.-Inadmisión de la excepción de falta de litisconsorcion pasivo necesario.

Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes, CLSPP; S.A., puesto que 'BANKIA, S.A.', en cuanto que sucesora de 'Caixa Laietana', no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, que resultan trasladables al caso que nos ocupa. Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso alli juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad real de 21.3.2014 ) que declara:'...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID'y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid')

Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado. Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, como igualmente fue acertada la desestimación de la personación de Caja Madrid Finance Preferred , en calidad de parte demandada ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes , surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred , SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial).'

Análogo razonamiento se contiene en las SSAP Cordoba de 23.1.14 y 27.3.14 ( que recogen el auto del mismo tribunal de 3.12.13 ) en las que se afirma:'Esta cuestión ha sido ya tratada recientemente por algunos órganos jurisdiccionales, en sentido adverso a las intenciones de la recurrente, y se insiste en que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz ahora demandada. La disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su apartado 1, b) establece al respecto que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y deforma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. Por otra parte, en la línea de lo argumentado en la resolución recurrida, se trata de un contrato que liga exclusivamente al actor con la entidad matriz, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de, manera tal que la emisión es un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediadora facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso, al no especificarse que la titularidad real de la relación jurídica se entablaba con la recurrente.'

En definitiva, CLSPP es una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y esta participada al 100% por, en aquel entonces Caixa Laietana, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente.

Es más, aún prescindiendo del razonamiento anterior, la excepción invocada no podría prosperar, por cuanto, como señalan las SSAP Valencia de 23.1.14 y 20.3.14 'No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes , sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante'.

En conclusión, la excepción invocada no puede ser acogida. En idéntico sentido se pronuncian numerosas sentencias, entre las que cabe citar la SAP Bizkaya de 14.11.13, SAP Leon de 5.6.14 , y SSAP Madrid de13 y 21.3.14 ., así como resoluciones de este mismo tribunal de 25.6.2014 o 5.3.2015 , entre otras muchas.

Por último, también aplica esta doctrina, que si bien hace referencia a un producto distinto resultan extrapolable a esta situación, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12.1.2015 , que 'En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

2.3.-Inexistencia de Asesoramiento Financiero.

Sostiene la recurrente que la relación contractual entre el actor y Caixa Laietana (Bankia) no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, en concreto los únicos servicios prestados a la parte actora han sido los de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de las mismas, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Laietana no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sinó que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada y de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

2.4.-Caducidad de la acción

A este respecto es oportuno traer a colación la STS de 12.1.2015 , que declaró:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881[rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina fue reiterada posteriormente por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 16.9.2015 , que cita la anterior. Aplicando la doctrina contenida en estas sentencias, resulta llano que en el presente caso al tiempo de presentarse la demanda (21.11.2012 ) no habían transcurrido cuatro años desde que la actora dispuso de elementos que le permitieran conocer la existencia del error en el consentimiento.

2.5.-Novación extintiva de los contratos sobre los títulos y supuesta nulidad del canje. Efecto convalidatorio de éste.

Sostiene la apelante la falta de acción, por la extinción de los contratos de adquisición de los títulos, tras su venta a BFA el 21 de marzo de 2012, antes de la presentación de la demanda, el 21 de noviembre de 2012.

Ahora bien, en el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa d'Estalvis Laietana a Bankia,S.A.; sino también un cambio objetivo, de las obligaciones subordinadas, a las acciones, en virtud de la oferta de recompra y suscripción formulada por Bankia,S.A. y aportada con la demanda, que fue aceptada por la demandante en las órdenes de aceptación de la oferta, de 21 de marzo de 2012 (que se aportan tanto como documentos de la demanda como de la contestación). En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, tampoco la suscripción de las acciones de Bankia,S.A., el 21 de marzo de 2012, permite entender producida la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subsidiarias, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Por lo demás, en los términos de la reciente Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , en este ámbito, no puede cuestionarse la actuación administrativa, es decir, la validez del canje, sino la operación que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes , y aquella actuación no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil , con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes, o las acciones, a la entidad que las colocó al cliente.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso del canje, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación

2.6.-Error en la valoración de la prueba y error en relación a la carga de la prueba.

Insistimos en que el tribunal se remite a la fundamentación juridica de la sentencia recurrida, que no ha sido desvirtuada por los argumentos de la recurrente, remarcando, tan sólo, lo que sigue.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 20.1.2014 , 10.9.2014 o 12.1.2015 ) ha establecido que hay 'error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Para que este error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado, la jurisprudencia impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos y, conforme al art. 1266 CC , exige que sea esencial (en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa - sentencia núm. 215/2013 , de 8 abril-) y, además, excusable (que no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe).

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (nos remitimos a la señalada en la sentencia recurrida) así como la normativa de protección al consumidor dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información (clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos) que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato. En definitiva, queda asentado el carácter esencial del error sobre los riegos de la inversión.

Así pues, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Por otra parte, el incumplimiento por aquéllas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable. Así señala la jurisprudencia ( SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 ) que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a hacerlo en un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela.

Un último elemento a tener en cuenta a los efectos de determinar la concurrencia de un error que pueda viciar el consentimiento es el perfil del cliente, ya que tal obligación de información es de distinta intensidad cuando se trata de la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, que en el caso de que se trate de inversores cualificados, con conocimientos avanzados en la inversión en valores.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente cd participaciones preferentes, afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Así es, en el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como única documentación entregada a la demandante, sendas copias de las ódenes de compra de las obligaciones subordinadas suscritas en los años 1988, 1994 y 2005 que ni detallan las carácterísticas y funcionamiento del producto ni continen mención alguna a sus riesgos ; lo mismo cabe decir de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita en 2009 -ya en vigor la modificación legal que la adapta a la normativa MIFID, debiendo recordar que, tal como señala la jurisprudencia, no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -. Por otra parte, las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio (a cuya valoración contenida en la sentencia nos remitimos), no permiten considerar acreditado que le fuera facilitada al actor una información suficiente y adecuada, más bien abundan en su falta.

Tampoco resulta determinante, en relación a la adquisición de participaciones preferentes operada en el año 2009, que el demandante suscribiera un documento en el que manifestaba que, con independiencia del resultado del test de conveniencia (en el que se establecía la conveniencia del producto) manifestaba conocer las características del producto ni que firmara la recepción de la documentación informativa aportada con la contestación a la demanda (fols 296 y 301 y ss de las actuaciones), ya que no obra en autos elemento alguno del que resulte que el actor pudo tener pleno conocimeinto y conciencia del riesgo asumido, ya que no podemos obviar que todos estos documentos se suscriben en el mismo momento y simultáneamente a la orden de compra. Por otra parte, , la entidad bancaria pasó el test de conveniencia pero no el de idoneidad, que habiendo realizado una función de asesoramiento (su actuación no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes) era preciso.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que el demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil del inversor (de avanzada edad, con escasa formación y nulos conocimientos en el ámbito del mercado de valores), la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación decae.

2.7.-Falta de motivación respecto de las consecuencias de la nulidad. Enriquecimiento injusto.

Apela la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a los efectos de la nulidad, singularmente el pronunciamiento que le condena al pago de los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, alegando que no procede la condena al pago del interés legal, por el enriquecimiento injusto para la demandante; o, subsidiariamente, que en la minoración del importe reclamado por la demandante deben incluirse también los intereses de los rendimientos percibidos por la actora.

En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las preferentes y su posterior canje por acciones.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero tambien pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la cantidad de 20.409'09Â? con los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, procede que la demandante restituya, a su vez, a Bankia no sólo los títulos que detenta, sinó también los rendimientos percibidos, con los intereses legales desde su percepción, tal como correctamente establece la sentencia de primera instancia, en un pronunciamiento que ha de ser nuevamente confirmado.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D. A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1577/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Mataró, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación a las recurrentes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.