Sentencia Civil Nº 372/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 579/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0138697

Recurso de Apelación 579/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 998/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D. /Dña. Erasmo y D. /Dña. Dulce

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 372/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. /Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 998/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Erasmo y D. /Dña. Dulce apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/11/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/11/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de don Erasmo y DOÑA Dulce , contra BANKIA SA:

Se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 realizada el 9 de junio de 2009 (numero de orden/oper 852619480014).

En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (95.662'41) más los intereses legales desde el 25 de junio de 2013, fecha de la primera reclamación extrajudicial. Abonada dicha cantidad deberán los demandantes entregar los títulos correspondientes a las acciones entregadas por la entidad como consecuencia del canje obligatorio.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 9 de junio de 2009, D. Erasmo y Doña Dulce suscribieron, orden de compra de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por canje de otras participaciones preferentes adquiridas con anterioridad, invirtiendo la cantidad de 150.000 € (documento nº 10 adjunto a la demanda, folio 61).

La compra de dichas participaciones se realizó sin tener conocimiento de las características y de los riesgos del producto.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para los suscriptores un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y, subsidiariamente, la nulidad por infracción de normas imperativas, la resolución del contrato celebrado o la indemnización de daños y perjuicios derivados de dolo o negligencia en el cumplimiento de obligaciones contractuales, todo ello con la restitución de la cantidad invertida, minorada en los intereses abonados.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción con respecto a la adquisición de participaciones preferentes de fecha 9 de junio de 2009; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 y otras posteriores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A la vista de dicho pronunciamiento y teniendo en cuenta que la entidad dejó de satisfacer los intereses pactados en el mes de julio de 2012, antes del transcurso de los cuatro años previos a la interposición de la demanda, que fue presentada el 2 de septiembre de 2013, llegamos a la conclusión de que no ha transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une al actor y a la demandada, el recurso de apelación insiste en que 'únicamente existió una simple comercialización de productos bancarios', añadiendo que 'se remitió a la parte actora la debida información a fin de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de Títulos'.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, D. Saturnino , director de la sucursal en el momento en que se llevó a cabo la orden de suscripción, que ha declarado como testigo, manifestó que las participaciones preferentes se ofrecían a quienes tenían saldos importantes en cuenta, siendo habitual contactar con los clientes, incluso telefónicamente, para ofrecerles el producto. D. Erasmo , al responder al interrogatorio de preguntas, indicó que cree que le llamó el director de la sucursal para ofrecerle el producto.

En definitiva, dichos medios probatorios evidencian que se llevó a cabo el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes, las cuales, en ningún momento, fueron publicitadas al público en general. Ante dichas circunstancias, esta Sala entiende que el contrato suscrito por las partes incluía la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Erasmo y de Doña Dulce , los cuales carecen de conocimientos financieros, habiendo manifestado el Sr. Erasmo que cursó estudios hasta bachiller; por tanto, ambos carecen de la formación y de los estudios requeridos para conocer los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa, debiendo recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del mismo, sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, al estar condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; no habiéndose realizado, en este caso, ninguno de ellos.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que los actores no fueron informados adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin realizar los test exigidos por la normativa MIFID; todo ello generó la concurrencia de error excusable, puesto que los actores no comprendieron las características del producto, a pesar de haber leído el folleto informativo y el contrato. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que los clientes tuvieron conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribían, así como que les fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

D. Erasmo ha indicado que leyó la documentación que le entregaron sobre las participaciones preferentes pero no la entendió; a pesar de ello realizó la inversión porque confió en el director de la sucursal, el cual le recomendó la inversión, añade que no le hicieron ningún test, ni le informaron de que era un producto de riesgo y podía perder el capital invertido.

El testigo, D. Saturnino , indicó que las participaciones preferentes se comercializaron como un producto seguro, con posibilidad de liquidarlo en un plazo de siete días, dentro del mercado interno, no se desatacaba el aspecto perpetuo del producto; añadiendo que se llevó a cabo una campaña activa de comercialización, de tal forma que se mitigaron los aspectos negativos, así la hipótesis de perder el capital no se barajaba porque era un supuesto muy remoto. El Sr. Saturnino califica el perfil de los inversores de conservador, matizando que siempre habían invertido en valores de renta fija, incluso le habían comentado que no querían correr riesgos con su dinero, que preferían obtener pocos intereses y conservar el capital.

Los documentos nº 10 bis y 10 ter (folios 62 y 63), firmados por los actores, indican que su perfil como inversores es 'moderado', matizando que 'Quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada', además se puntualiza que 'Desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija'; documentos que han sido reconocidos por el Sr. Saturnino .

Atendiendo al resultado de las pruebas referidas, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado, error que se considera esencial, puesto que de haber conocido las características reales del producto, los actores no hubieran procedido a su adquisición.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la concurrencia de error excusable y esencial en el consentimiento prestado por los actores, que conlleva la declaración de nulidad del contrato celebrado, con la consiguiente desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-Teniendo en cuenta que se ha declarado la nulidad del contrato celebrado, en base a la concurrencia de error en el consentimiento, no es necesario analizar si cabe apreciar dolo ni tampoco el posible incumplimiento por 'Bankia', que podría haber dado lugar a la resolución contractual.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña María Fernández García, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 998/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0579-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 579/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe