Sentencia CIVIL Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 541/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-16/000018

NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2016/0000018

A.p.ordinario L2 541/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 3/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ZINTZO S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA SOLEDAD JACINTA BURON MORILLA

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO MASA SILVA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000 DE LLODIO

Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

Abogado/a/ Abokatua: SANDRA SARACHAGA PADURA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 372/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 541/16 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 3/16, promovido porZINTZO S.L.dirigido por el Letrado D. Roberto Masa Silva y representado por la Procuradora Dª. Mª Soledad Jacienta Buron Morilla, frente a la sentencia nº 54/16 dictada el 12-07-16 , siendo parte apelada laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LLODIO,dirigida por la Letrada Dª Sandra Sarachaga Padura y representada por la Procuradora Dª Alicia Arrizabalaga Iturnendi, siendo Ponente la Ilma. Sra. PresidentaDª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio, se dictó sentencia cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Arrizabalaga en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE LLODIO ( ÁLAVA) , contra ZINTZO S.L , representado por la Procuradora Dña. Soledad Buron , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 7.931,55 euros ( I.V.A. incluido) , con imposición de las costas causadas a la demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deZINTZO S.L.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-09-16, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion delaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LLODIO,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04-11-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 09-11-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-11-16.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos de recurso.

Del conjunto de la prueba han quedado acreditados los siguientes antecedentes:

La Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Llodio cuenta con una planta baja dedicada a locales comerciales y tres plantas altas, destinadas a viviendas. Se trata de un edificio en su esquina donde las viviendas con orientación sur disponen de una terraza en forma de L, como puede observarse en las fotografías anexas al informe pericial.

En el año 2.007 la Comunidad constata la existencia de filtraciones procedentes de la terraza del tercero, así consta en las Actas de la Junta de propietarios (doc. nº 2 y 3). Las filtraciones generan humedades y desconchados en la parte inferior de la propia terraza, así como en el interior de la vivienda del segundo.

La Comunidad contrata a Zintzo SL para realizar las obras de reparación de la terraza y solucionar los problemas de humedades. La empresa presenta el correspondiente presupuesto el 2 de abril de 2.008 (anexo nº 4), y la factura (anexo nº 6) de la ejecución de las obras, de fecha 26 de enero de 2.009, que asciende a 2.600 €.

En el año 2.014 se detectan de nuevo humedades en la terraza y en el interior de la vivienda del segundo. La Comunidad solicita el informe de un perito que constata la defectuosa reparación de la terraza por Zintzo SL, aporta valoración del coste de las nuevas obras que ascienden a 6.140 euros más el IVA. También presenta presupuesto de ARGOLAN sobre las partidas indicada por el perito.

La Comunidad presenta demanda reclamando la cantidad indicada por el perito para reparar los defectos tanto en la vivienda como en la terraza, humedades, manchas y desconchados, en total reclama 7.931,55 euros.

La sentencia de instancia estima la demanda por considerar acreditado a través del informe pericial que la causa desencadenante del problema se sitúa en la terraza que no estaba impermeabilizada. Señala tres defectos, encuentro de solado con carpintería. Los empotramientos de la barandilla no están ancladas al suelo y no a los muretes como estaban antes. Estos empotramientos dan lugar a filtraciones de agua en el interior del forjado. La evacuación de agua tampoco es correcta, se ha duplicado el tubo de desagüe para evacuar el agua en vez de retirar el existente y sustituirlo por uno de mayor diámetro. En cuanto a la valoración de las obras, acoge las conclusiones del perito que dice, no han sido objeto de contradicción por el perito de la parte demandada.

La parte demandada impugna la resolución que reproduce las excepciones procesales rechazadas por la sentencia. En cuanto al fondo alega error en la valoración de la prueba. Siguiendo un orden lógico analizaremos en primer lugar las excepciones procesales. Después, en cuanto al fondo, los motivos del recurso nos obligan a revisar la prueba practicada.

SEGUNDO.- Excepciones procesales. Falta de legitimación pasiva. Inadecuación de Procedimiento. Prescripción.

La recurrente alega falta de legitimación pasiva por cuanto Zintzo SL finalizó las obras con el visto bueno de la Comunidad en el año 2.008. Lo que ahora reclama son unos trabajos complementarios a los ya realizados hace siete años.'Por tanto, no existe un incumplimiento contractual del art. 1.101 CC y por ende, hay una falta de legitimación pasiva no habiendo lugar a las acciones derivadas del art. 1.101 CC .'. Este último párrafo lo hemos copiado literalmente del escrito de recurso (pag. 16).

Nada tiene que ver el cumplimiento del contrato con la falta de legitimación pasiva. Zintzo SL no niega que se le contratase en el año 2.008 para realizar las obras de reparación de la terraza. La Comunidad considera que esas obras no se realizaron de forma correcta, interpone la presente demanda reclamando el importe de la reparación de la misma terraza que ya se reparó con anterioridad para evitar humedades, manchas, desconchados y otros defectos. La legitimación pasiva deriva de su participación en aquel contrato, si existe incumplimiento de contrato o, mejor dicho, defecto en su cumplimiento, corresponde resolverlo al analizar el fondo del asunto.

Inadecuación del procedimiento. La cuantía del procedimiento se determinó en la demanda, se reclaman 7.931,55 euros, el Decreto de 18 de enero de 2.016 indica que conforme a esta cuantía, el procedimiento a seguir serán los trámites del juicio ordinario. La parte demandada no impugnó este pronunciamiento, en la Audiencia Previa no se dijo nada. Ahora, una vez concluido el procedimiento en la instancia y con una sentencia dictada por el juzgado, no es el momento adecuado para alegar esta excepción, de estimarla debería declararse la nulidad de todas las actuaciones.

Prescripción de la acción. Por haber transcurrido más de cinco años desde que se realizaron las obras de reparación de la terraza. El plazo de prescripción de quince años establecido en el art. 1.964 CC no es aplicable, entiende que es procedente el plazo establecido en la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios que es de dos años y que ha transcurrido.

Zintzo SL no es precisamente un consumidor, es la empresa que realizó las obras de reparación, trabajo al que se dedica y que forma parte de su objeto social, por tanto, no puede ser aplicable la Ley de Consumidores.

La Comunidad está denunciando el incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra, por lo que resulta de aplicación a efectos de prescripción lo dispuesto en el art. 1.964 CC , que a la fecha en la que se realizó la obra era de quince años. Las obras se realizaron a finales de 2.008, la factura es de 26 enero de 2.009, hasta la fecha de la interposición de la demanda (8 de enero de 2.016) no ha transcurrido el plazo indicado, en consecuencia, la acción no ha prescrito.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Informes periciales. La causa de las humedades.

Para averiguar la causa de las humedades nos debemos remontar al año 2.007 cuando surgen humedades en la parte baja del balcón de la vivienda del tercero y en la vivienda del piso segundo por filtraciones de la terraza. En aquel momento se solicita presupuesto a Zintzo SL y se repara la terraza de la forma que después analizaremos. Tras la reparación de la terraza las humedades desaparecen tanto en la vivienda inferior como en la propia terraza. En el año 2.014 las humedades reaparecen.

El informe pericial aportado por la parte actora y firmado por el arquitecto Borja Arana da por hecho que las humedades provienen de la terraza, aporta las soluciones para proceder a la reparación de la misma, asegura que con estas actuaciones las humedades desaparecerán.

El perito Sr. Secundino , cuyo informe presenta Zintzo junto al escrito de contestación asegura que las humedades son un claro caso de infiltración de agua exterior hacia la vivienda. Puede deberse a dos causas, la infiltración que se va haciendo desde el frente deteriorado del balcón a través de la pared que se ha mantenido de la jardinera, y que carece de impermeabilización alguna, encuentra un hormigón permeable que la va llevando hacia la fachada por osmosis y los bordes más ventilados se van secando, no así la parte interna. Y la segunda causa por la que opta el técnico es que la humedad que penetra en la vivienda procede de la fachada del edificio, que en la zona afectada es un aplacado de ladrillo a cara vista, con sus juntas de mortero envejecidas, y ello permite que la fábrica exterior de la fachada absorba humedad cada vez que llueve.

Las humedades desaparecieron cuando se repara la terraza a finales del año 2.008, la Comunidad reconoce este hecho, luego resulta lógico y coherente que las humedades no pueden surgir por absorción a través de la fachada, aunque las juntas de mortero estén envejecidas no queda acreditado que sea por ahí por donde se producen las humedades. De ser así, las humedades no habrían desaparecido, el agua habría continuado filtrándose a través de la fachada, y por las juntas de mortero que separan el ladrillo cara vista.

Si las humedades reaparecen en el año 2.014 significa que la reparación no se realizó de forma correcta, es por ello que no podemos acoger el informe Don. Secundino realizado a instancias de la parte demandada y carente de todo tipo de objetividad.

Alega la recurrente que el perito Sr. Arana no realizó mediciones con un higrómetro para determinar la localización de las filtraciones. No nos parece necesario utilizar este aparato puesto que el agua se filtra en ocasiones por los lugares más insospechados. Que la fachada tenga un nivel de humedad más alto no significa que esté ahí el origen de las humedades, bien puede ser que el agua llegue a la fachada después de entrar por la terraza. Alega que no se realizó una prueba de estanqueidad del balcón, cuando bien pudo hacerla su perito.

Las humedades reaparecen en el año 2.014, cinco años después de realizar las obras, aunque se trate de un edificio de más de cincuenta años y la terraza esté a la intemperie, sin techo que la cubra, las obras se realizaron para evitar las humedades y para que no volviesen a salir, entendemos que si las obras se hubiesen realizado de forma correcta no debieron reaparecer las humedades.

Las partes pactaron un contrato de arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada. Lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato. Ausente el Código civil de reglas precisas para la solución del conflicto que plantea el cumplimiento imperfecto o defectuoso, fuera del supuesto de ruina que prevé el artículo 1591 , ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado que si para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la articulación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el artículo 1124 del Código civil . La STS de 13-10-86 considera indemnizables cualesquiera defectos que impliquen imperfecciones en la ejecución de las obras respecto de lo convenido, y ello aunque no aparezca acreditada la cuantía o importe de las obras de subsanación.

Atendiendo a las pruebas practicadas la Sala entiende que hubo incumplimiento de contrato, existiendo nexo causal entre las humedades reaparecidas en la terraza y vivienda inferior y la mala ejecución de las obras que se encargaron a Zintzo. Procede ahora determinar el valor de la indemnización que corresponde.

TERCERO.- Valoración de la indemnización.

La sentencia de instancia determina tres defectos en la terraza, que coinciden con los descritos en el informe del perito Sr. Miguel Ángel . El encuentro del solado con carpintería, el suelo se ha puesto más alto que le resto de las terrazas, unos diez cm., la impermeabilización no puede subir por encima de las baldosas porque está la puerta y no existe rodapié en la fachada. Los empotramientos de las barandillas están ancadas al suelo, y no a los muretes como estaban antes. Estos empotramientos dan lugar a filtraciones de agua al interior del forjado. Y la evacuación de agua, se procedió a duplicar el tubo de desagüe para evacuar el agua en vez de retirar el existente y sustituirlo por uno de mayor diámetro, la existencia de dos tubos puede dar lugar a filtraciones en el interior del forjado. En cuanto a la valoración de las obras de rehabilitación, la sentencia acude de nuevo al presupuesto que presenta el perito (folios 36 a 39), a lo que procede adicionar la evaluación de riesgos y el IVA de la factura, en total 7.931,55 euros.

El recurrente afirma que cuando realizó las obras de la terraza se le encargó un arreglo para suprimir las humedades, no fue una reforma integral como la que ahora pretende la Comunidad, lo que puede apreciarse observando su presupuesto y factura, los conceptos incluidos distan mucho de los que ahora valora el perito en su informe.

Acudimos al presupuesto y factura de Zintzo del año 2.008, en el primero se describen las partidas que después se ejecutaron, picado de suelo y retirada a escombros; tela de caucho en suelo compresora de mortero con pendiente; embaldosado con cemento cola y rejuntado; colocación de rodapié; retocar raseo de murete interior por debajo de la barandilla; tapado de jardinera; agrandar salidas de agua de las jardineras; y embaldosado de tapa de jardineras y murete interior; todo ello suma de 2.600 euros más el IVA correspondiente. La factura asciende a 3.016 IVA incluido.

En la valoración que se realiza por la empresa ARGOLAN y que el perito acompaña a su informe (pag. 36 a 39) se incluyen partidas que no tienen que ver propiamente con la rehabilitación de la terraza y que Zintzo no utilizó como es el montaje, alquiler y desmontaje de andamio, por 2.730 euros, y la evaluación de riesgos por 240 euros. La Sala considera que no procede la indemnización de estas partidas, la recurrente no utilizó andamios, ni tampoco incluyó en la factura la evaluación de riesgos, aunque sean necesarias para la nueva empresa en su día no lo fueron para Zintzo, que prescindió de ellas para que la factura resultase más económica.

En cuanto al resto de las partidas consideramos que la de ahora va a ser una reforma más completa, como dice el recurrente, una reforma integral, diferente a que realizó el demandado, limitándose a impermeabilizar el suelo y arreglar por dentro el murete tapando con mortero las jardineras.

En la obra presupuestada resulta necesaria la partida de demolición, desescombro del solado hasta el forjado, soltar barandilla y recolocarla sobre el antepecho, la aplicación del mortero y la doble tela asfáltica, imprescindible si se quieren evitar nuevas humedades, elemento que Zintzo debió colocar en su día. También el sumidero. Estas partidas ascienden a 2.310 euros.

Sin embargo, el levante de antepecho raseo hidrófugo por ambas caras con la colocción de albardilla de hormigón no se contempló por la demandada, el murete se arregló por dentro, no se levantó nuevo, nada tiene que ver con la anterior obra. Tampoco corresponde la partida de pintura de barandilla, antepecho, y techo de la terraza inferior, partidas que no se incluyeron en el presupuesto de Zintzo y que tienen que ver con el mantenimiento de la terraza.

Así las cosas, procede una indemnización a favor de la Comunidad de 2.310 euros que deberá abonar Zintzo SL. No corresponde el IVA puesto que estamos ante una indemnización de daños y perjuicios, otra cosa es que la Comunidad tenga que contratar a una empresa que emita la correspondiente factura y le abone el IVA.

CUARTO.- Intereses.

La obligada al pago del principal hará efectivos los intereses legales de conformidad con lo establecido en el art. 576 LEC .

QUINTO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición, ni en primera instancia ni en esta apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto porZINTZO SLrepresentada por la procuradora Soledad Buron contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio en el procedimiento Ordinario nº 3/16,REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia,QUE ESTIMANDOPARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Llodio debemosCONDENAR Y CONDENAMOS a ZINTZO SLa que abone a la actora la suma de 2.310 euros, más intereses legales; y todo ello sin expresa imposición de costas ni en la instancia ni en esta apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0541-16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.