Sentencia CIVIL Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 441/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00372/2016
N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33079 41 1 2014 0100296
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDES
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000340 /2014
Recurrente: Patricia
Procurador: ANTONIO CORPAS RODRIGUEZ
Abogado: JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ
Recurrido: Jose Pablo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUZ LLORENTE GARCIA,
Abogado: ADOLFO PEREZ GONZALEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 441/16
En OVIEDO, a veintitrés de Diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 372/16
En el Rollo de apelación núm.441/16 , dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia,
Ali. Hij. Menor no matrimonial, que con el número 340/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia
nº1 de Valdés, siendo apelante DOÑA Patricia , demandada en primera instancia, representada por el
Procurador D. ANTONIO CORPAS RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MENÉNDEZ
FERNÁNDEZ; y como partes apeladas DON Jose Pablo , demandante en primera instancia, representado
por la Procuradora Dª. Mª. LUZ LLORENTE GARCÍA y asistido por el Letrado Don ADOLFO PÉREZ
GONZÁLEZ; y el MINISTERIO FISCAL, en la representación procesal que le es propia; ha sido Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valdés dictó sentencia en fecha 20/07/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Jose Pablo representado por la Procuradora de los tribunales Sra. García Martínez frente a DOÑA Patricia representada por el procurador Sr. Corpas Rodríguez, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ACUERDO: 1. La patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

2. La Guarda y custodia de la menor se atribuye al padre.

3. La madre gozará del siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes o finalización de la jornada escolar si fuere día lectivo hasta las 20:00 horas del domingo así como dos tardes semanales-martes y jueves- desde las 16:00 horas o finalización de la jornada escolar si fuere día lectivo hasta las 20:00 horas. La menor habrá de ser recogida y reintegrada por la madre o persona de su confianza en el domicilio paterno. El progenitor custodio tendrá el deber de facilitar el cumplimiento de éste régimen de visitas de la madre con la menor.

Se atribuyen por mitad a ambos progenitores los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa correspondiendo en caso de desacuerdo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares.

Durante las vacaciones escolares de verano de la menor cada progenitor tendrá derecho a estar dos quincenas alternativas con la misma correspondiendo en caso de desacuerdo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares. El progenitor a quien corresponda elegir el periodo vacacional (Verano, Navidad o Semana santa) deberá comunicarlo al otro progenitor por cualquier medio fehaciente con al menos 10 días de antelación.

4. La madre deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 100 Euros mensuales dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se le designe en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución a través de las correspondientes representaciones procesales.

5. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

6. El domicilio familiar se atribuye a la madre.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandada en fecha 03.11.16, se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se solicita esta segunda instancia por la representación procesal de DÑA. Patricia prueba consistente en el interrogatorio de D. Jose Pablo , al amparo de lo establecido en el art. 460.2 LEC al no haber comparecido éste al juicio celebrado y no haber podido ser interrogado.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

A ello se añade que el artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, ' con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' ; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .



SEGUNDO.- Pese a la especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior de la menor, los motivos de solicitud de la prueba tal como la parte recurrente expuso en la vista para justificar la necesidad de esta prueba consistente en ser interrogado sobre aspectos de la contestación como que no se ocupa de la menor, que no está en casa, que en realidad son sus familiares quienes se ocupan de la menor y que impidió que la madre viera a la niña, no se estiman suficientes y nos lleva a inadmitir la misma, por más que con ella se intente conocer la versión del padre sobre tales extremos, pues con las pruebas de autos incluido el informe psicosocial, la testifical practicada y el resto de las pruebas obrantes en autos, se considera la sala suficientemente ilustrada, no considerando para resolver sobre la guarda y custodia que se cuestiona en la alzada practicar dicha prueba.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. Corpas Rodríguez en nombre y representación de DÑA. Patricia , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.12.16.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación DÑA. Patricia la sentencia de primera instancia que atribuía la guarda y custodia de la hija común menor al padre D. Jose Pablo manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y establecía a favor de la madre un régimen de visitas y la obligación de contribuir en concepto de alimentos en la cantidad de 100 euros al mes.

Considera la magistrada de instancia que a la vista del resultado del informe psicosocial no concurren circunstancias que permitan inferir que las medidas acordadas en el auto de 29/10/2014, en el que se atribuyó la guarda y custodia al padre perjudican el interés del menor por lo que mantiene en la resolución las medidas ya acordadas.

La parte apelante considera que no existe causa justificada que impida otorgar la guarda y custodia de la menor a la madre, ya que ha cuidado de otra hija actualmente mayor de edad y en la actualidad tiene otra hija pequeña fruto de una nueva relación la cual está perfectamente atendida. Interesando para este supuesto una pensión de alimentos con cargo al padre de 300 euros al mes. O, alternativamente, que se acuerde una guarda y custodia compartida en periodos de 15 días con cada progenitor.



SEGUNDO.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la STS de 12 de septiembre de 2016 , reiterada en la de 26 de octubre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia del TS, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, lo establece en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

La niña desde el auto de medidas provisionales de 29 de octubre de 2014 se encuentra bajo la guardia y custodia del padre, viviendo ambos en el domicilio familiar paterno en compañía de su madre, hermanas, un cuñado y un hijo en San Esteban de Coaña. Y según se refleja en el informe psicosocial, la menor presenta un desarrollo evolutivo normalizado y vínculos afectivos con ambos progenitores, con adaptación adecuada al sistema actual de estancias con cada uno de los progenitores y una adecuada cobertura de sus necesidades integrales.

La madre reside en la actualidad en Vegadeo con una nueva pareja con la que ha tenido recientemente otro hijo.

En el presente caso, pese a que la madre ejerce su rol adecuadamente y tiene plena disponibilidad para cuidar de su hija, y si bien, se intenta no separar a los hermanos, aunque la hija mayor ya vive de forma independiente y la madre vive con otro hijo que ha tenido recientemente, no ve la Sala que el cambio de guarda y custodia paterna actual vaya a resultar más beneficiosa para la menor, la cual, se encuentra perfectamente atendida e integrada con la familia paterna, en donde se encuentra escolarizada sin que presente alteraciones de comportamiento por su falta de adaptación, y sin que conste que las atenciones y cuidados que recibe en este entorno no sean adecuados.

Por lo dado el tiempo transcurrido y su plena integración procede confirmar la actual situación de guarda paterna tal como se hizo en la instancia y que coincide con la valoración del equipo psicosocial.



TERCERO.- En el caso, no se vulnera con la resolución adoptada la doctrina del TS relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda, tal como se contiene en el informe psicosocial. Lo que no se comparte es que, frente a una situación, como la presente, en que la niña se encuentra bajo la custodia paterna desde el año 2014 y adaptada a esta situación, se pueda optar en estos momentos por este régimen. En efecto, la niña ha permanecido hasta la fecha sin problemas con el padre, viviendo ambos progenitores en distintas localidades (San Esteban (Coaña)-Vegadeo), sin que por quien la solicita se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para la hija común.

Por lo que la custodia compartida que solicita la madre en esta alzada no se ve como una opción favorable para el interés de la menor, que se vería a realizar continuos desplazamientos dada la distancia entre las viviendas de ambos progenitores y para que pueda ir al colegio al encontrarse ya escolarizada en Jarrio (Coaña), y separarla de un entorno social y familiar que no le es perjudicial.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. Corpas Rodríguez en nombre y representación de DÑA. Patricia , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.12.16.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en apelación DÑA. Patricia la sentencia de primera instancia que atribuía la guarda y custodia de la hija común menor al padre D. Jose Pablo manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y establecía a favor de la madre un régimen de visitas y la obligación de contribuir en concepto de alimentos en la cantidad de 100 euros al mes.

Considera la magistrada de instancia que a la vista del resultado del informe psicosocial no concurren circunstancias que permitan inferir que las medidas acordadas en el auto de 29/10/2014, en el que se atribuyó la guarda y custodia al padre perjudican el interés del menor por lo que mantiene en la resolución las medidas ya acordadas.

La parte apelante considera que no existe causa justificada que impida otorgar la guarda y custodia de la menor a la madre, ya que ha cuidado de otra hija actualmente mayor de edad y en la actualidad tiene otra hija pequeña fruto de una nueva relación la cual está perfectamente atendida. Interesando para este supuesto una pensión de alimentos con cargo al padre de 300 euros al mes. O, alternativamente, que se acuerde una guarda y custodia compartida en periodos de 15 días con cada progenitor.



SEGUNDO.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la STS de 12 de septiembre de 2016 , reiterada en la de 26 de octubre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia del TS, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, lo establece en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

La niña desde el auto de medidas provisionales de 29 de octubre de 2014 se encuentra bajo la guardia y custodia del padre, viviendo ambos en el domicilio familiar paterno en compañía de su madre, hermanas, un cuñado y un hijo en San Esteban de Coaña. Y según se refleja en el informe psicosocial, la menor presenta un desarrollo evolutivo normalizado y vínculos afectivos con ambos progenitores, con adaptación adecuada al sistema actual de estancias con cada uno de los progenitores y una adecuada cobertura de sus necesidades integrales.

La madre reside en la actualidad en Vegadeo con una nueva pareja con la que ha tenido recientemente otro hijo.

En el presente caso, pese a que la madre ejerce su rol adecuadamente y tiene plena disponibilidad para cuidar de su hija, y si bien, se intenta no separar a los hermanos, aunque la hija mayor ya vive de forma independiente y la madre vive con otro hijo que ha tenido recientemente, no ve la Sala que el cambio de guarda y custodia paterna actual vaya a resultar más beneficiosa para la menor, la cual, se encuentra perfectamente atendida e integrada con la familia paterna, en donde se encuentra escolarizada sin que presente alteraciones de comportamiento por su falta de adaptación, y sin que conste que las atenciones y cuidados que recibe en este entorno no sean adecuados.

Por lo dado el tiempo transcurrido y su plena integración procede confirmar la actual situación de guarda paterna tal como se hizo en la instancia y que coincide con la valoración del equipo psicosocial.



TERCERO.- En el caso, no se vulnera con la resolución adoptada la doctrina del TS relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda, tal como se contiene en el informe psicosocial. Lo que no se comparte es que, frente a una situación, como la presente, en que la niña se encuentra bajo la custodia paterna desde el año 2014 y adaptada a esta situación, se pueda optar en estos momentos por este régimen. En efecto, la niña ha permanecido hasta la fecha sin problemas con el padre, viviendo ambos progenitores en distintas localidades (San Esteban (Coaña)-Vegadeo), sin que por quien la solicita se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para la hija común.

Por lo que la custodia compartida que solicita la madre en esta alzada no se ve como una opción favorable para el interés de la menor, que se vería a realizar continuos desplazamientos dada la distancia entre las viviendas de ambos progenitores y para que pueda ir al colegio al encontrarse ya escolarizada en Jarrio (Coaña), y separarla de un entorno social y familiar que no le es perjudicial.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

FALLAMOS Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Corpas Rodríguez en nombre y representación de Dña. Patricia contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2016 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Valdés en los autos de familia, guarda y custodia y alimentos hijo menor no matrimonial nº 340/2014, CONFIRMANDO esa resolución. Y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.