Sentencia Civil Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 611/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00372/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ÁVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 372/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 500/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 611/2016, entre partes, de una como recurrentes D. Eladio y Dª. María Consuelo , representados por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigidos por el Letrado D. JOAQUÍN KARIM BACHRANI REVERTÉ, y de otra como recurrido D. Fabio , representado por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ y dirigido por el Letrado D. HERMÓGENES LEGIDO DÍAZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la acción ejercitada por don Fabio contra don Eladio y doña María Consuelo ,CONDENANDO a estos a los siguientes pronunciamientos:

1. A otorgar escritura de retroventa en las mismas condiciones en que fue adquirida el 10 de Diciembre de 2013.

2. A recibir en el acto de la venta la cuantía de tres mil trescientos quince euros con seis céntimos (3. 315,06 €) en concepto de precio y la cifra de mil ciento trescientos diecinueve con treinta y seis (1.319.36 €) en concepto de gastos legítimos;

3. A dejar libre dejar libre y expedita a disposición del actor el bien inmueble retraído.

4. Al pago de las costas procesales'.

Posteriormente, con fecha 2 de febrero de 2016, se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia, cuya parte dispositiva acuerda: 'Rectificar la sentencia de fecha veinticuatro de Enero de dos mil dieciséis , en lo relativo al régimen de recursos aplicable, de manera que el párrafo relativo al tal extremo, párrafo cuarto del FALLO, quedará redactado de la siguiente manera:

Notifíquese esta resolución a las parte, previniéndoles que consta la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, ante la Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital. Para interponer recurso de apelación se ha de consignar en la cuenta del Juzgado en concepto de depósito, la cantidad de CINCUENTA EUROS, requisito que ha de acreditarse al tiempo de interponerlo'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se comparten los de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los contenidos en la presente sentencia.

Por la representación procesal de D. Eladio y Dña. María Consuelo se impugna la sentencia de instancia invocando como motivos de apelación, en primer lugar, la quiebra de los requisitos necesarios para que prospere la acción de retracto ejercitada, ya que el retrayente no ha acreditado ser propietario de la finca cuya colindancia invoca como sustento de aquella, por concurrir defectos formales en la titulación dominical aportada; en segundo lugar, el transcurso del plazo de caducidad legalmente establecido para el ejercicio del retracto, por cuanto el retrayente tuvo cabal y completo conocimiento de las condiciones de la venta en dos momentos, primero el día 13 de Enero de 2.014, como acredita el burofax (folio 125) remitido al hoy apelante en el que se ponía en su conocimiento la intención de ejercitar retracto de comuneros sobre la finca NUM000 del plano de los términos municipales de Pajares de Adaja y Adanero, siendo así que la finca NUM001 de dichos planos, objeto de la presente litis, fue adquirida el mismo día y en la misma escritura pública que aquella, por lo que el apelado, si conocía los términos de la compra de una, forzosamente había de conocer los de la otra y, en un segundo momento, el día 19 de Marzo de 2.014, como acredita un correo electrónico remitido por el anterior Letrado del hoy apelado en el que claramente da a conocer que sabe las condiciones de venta y desea la inmediata adquisición de la finca NUM001 , por lo que si la demanda se presentó en fecha 9 de Diciembre de 2.014, había transcurrido con creces el plazo de 60 días establecido por el Art. 27.4 de la Ley 19/1.995 de 4 de Julio de Mejora de Explotaciones Agrarias ; en tercer lugar se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del Art. 1.523 Cc , por cuanto existe una servidumbre de paso que grava la finca nº NUM002 , propiedad del retrayente, a favor de la finca NUM001 , que se pretende retraer, separando ambas y haciendo inviable el ejercicio del retracto de colindantes; como cuarto motivo de apelación se trae a colación error en la valoración de la prueba, esta vez en relación al precio real de venta de la finca que se pretende retraer, pactado en contrato privado y muy superior al que se hizo constar en escritura pública, que es el que acoge la sentencia de instancia; en quinto lugar, se denuncia la concurrencia del defecto de incongruencia omisiva, habida cuenta de que, a pesar de que fue oportunamente deducido en la contestación a la demanda, la sentencia de instancia guarda completo y absoluto silencio sobre el reembolso de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y que ascienden, en concepto de inversión realizada para el cultivo de la finca, a la suma de 470,53;Euros, según el informe pericial que acompaña al escrito de demanda; a renglón seguido se articula como motivo de oposición, infracción del Art. 27 de la Ley 19/1.995 , en cuanto a la aplicación de las reglas de prelación entre los colindantes que pretenden retraer la cosa vendida, postulando que el apelante es de mejor derecho que el apelado; en séptimo lugar se denuncia la falta de legitimación activa del apelado como retrayente, por cuanto no ha quedado acreditado que la finca de la que pretendidamente es titular dominical sea colindante de la finca que se pretende retraer; y, por último, se invoca infracción del Art. 1.518 Cc , habida cuenta de que, una vez conocidas las condiciones de la venta y los gastos y demás conceptos económicos, contenidos en la contestación a la demanda, no se llevó a cabo la debida consignación por el demandante y hoy apelado.

SEGUNDO.-Comenzando por el estudio del primero de los motivos de apelación el mismo se funda en el hecho de que el apelado adquirió la finca nº NUM002 de los planos de Pajares de Adaja y Adanero mediante escritura pública de fecha 4 de Enero de 2.002, otorgada ante el Notario de Arévalo D. José Luis Sánchez Beneítez, al nº 548 de su protocolo, de su titular, Dña. Otilia , que actuaba representada por Dña. María Rosario , en virtud de poder especial otorgado el día 21 de Octubre de 2.002, por la Notario de Puertollano, Dña. María Paz Canales Bedoya, con el nº 1362 de su protocolo, constando debidamente inscrita dicha transmisión del dominio en el Registro de la Propiedad de Arévalo, siendo así que no se adjuntó a la escritura pública de venta copia de dicho poder especial y sin que dicha venta fuese posteriormente ratificada por la vendedora.

El motivo así anunciado debe ser desestimado. En efecto, no se acompañó a la escritura pública de venta copia del poder especial aludido, pero en la misma, el Notario otorgante hizo constar que 'En la citada escritura, cuya copia autorizada tengo a la vista, se le confiere (a la representante) la facultad limitada exclusivamente a las fincas propiedad de la poderdante sitas en Pajares, Adanero y Gutierre Muñoz, del término de Ávila, de vender a la persona o personas con quienes libremente pacte la totalidad de las fincas antes reseñadas, por los precios, pactos y condiciones que determine, recibiendo aquellos al contado, a plazos o confesando su anterior recibo, y para ello otorgar y firmar los documentos públicos o privados que sean necesarios o convenientes. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 98.1 de la Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, HAGO CONSTAR que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para el negocio a que se refiere la presente escritura pública, según resulta de los documentos auténticos reseñados'.

Conforme al Art. 1.218 Cc los documentos públicos, y no cabe duda que un documento notarial lo es, hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, y si bien es cierto que , conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 10-03 - 2.003 , 4-02-2.002 , 20-12-1.999 , 18-06-2.008 , entre otras muchas), la fuerza probatoria de las escrituras públicas frente a tercero únicamente alcanza a la fecha del documento, al hecho de su otorgamiento y a que los otorgantes hicieron ante notario determinadas declaraciones, pero no se extiende a la veracidad intrínseca de tales declaraciones, no es menos cierto que tal doctrina no es aplicable al supuesto de autos habida cuenta de que, en el presente caso, no se trata de declaraciones contenidas en la escritura pública realizadas por los otorgantes, sino que se trata de manifestaciones realizadas por el propio fedatario público, que han de tener el mismo tratamiento que si se hubiere adjuntado la escritura pública de otorgamiento del poder en cuanto que reproducen y transcriben su contenido y, en consecuencia, gozan del mismo valor que ésta.

Por otra parte, en cuanto a la ausencia de ratificación de la venta por la poderdante, señalar que, tratándose el que ocupa de un mandato representativo y expreso ( Art. 1.713 Cc ), el mandante solo queda liberado en aquello que el mandatario se haya excedido del mandato ( Art. 1.727 Cc ) y, aún en el supuesto de exceso, el mandante puede ratificar expresa o tácitamente lo hecho por el mandatario, sin que el apelante cifre, reseñe o consigne en forma alguna en qué medida la mandataria podría haberse excedido en el ejercicio del mandato y, por tanto, en qué medida sería necesaria aquella ratificación más allá del puro ejercicio voluntarista de tal invocación en orden a la defensa de los intereses del apelante. No habiéndose acreditado dicho exceso en el ejercicio del mandato cabe concluir que no es necesaria dicha ratificación y, por ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación hace referencia a la caducidad del plazo para el ejercicio del derecho de retracto, con infracción del nº 4 del Art. 27 de la Ley 19/1.995 . El motivo debe correr igual suerte desestimatoria. Reproduciendo la acertada doctrina contenida en la sentencia de instancia relativa a la compatibilidad entre las especialidades contenidas en dicha Ley y el contenido del Art. 1.523 Cc para evitar repeticiones dilatorias e innecesarias, es cierto que el referido precepto establece un plazo de 60 días para el ejercicio del derecho de retracto desde que se notificó fehacientemente a los propietarios de las fincas colindantes la venta de la finca, pero tal plazo opera sólo en el caso de que esa notificación se verifique antes(la negrita es nuestra) de se inscriba la venta en el Registro de la Propiedad. De ello cabe concluir que, practicándose con carácter previo la inscripción en el Registro de la Propiedad, el plazo que ha de regir el ejercicio del derecho de retracto es el de un año que establece el mismo precepto, según se infiere de que la redacción legal acoja con carácter preferente el plazo anual sobre el diario en la medida de que éste solo será de aplicación cuando el retrayente haya sido fehacientemente notificado de la venta con anterioridad a la práctica de la inscripción registral. Así las cosas, habiéndose practicado la inscripción de la venta de la finca que se pretende retraer el día 3 de Enero de 2.014 (documento nº 5 de la demanda, folio 17), previa por tanto a los actos de conocimiento que se aducen en el recurso de apelación, de 13 de Enero y 19 de Marzo de 2.014, es claro que ha de regir el plazo de un año al que antes se hacía alusión, concluyendo que, como la demanda fue presentada el día 9 de Diciembre de 2.014, el derecho de retracto se ejercitó en plazo al no haber transcurrido el plazo anual de caducidad, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En tercer lugar se denuncia error en la valoración de la prueba con infracción del Art.1.523 Cc , en concreto a lo relativo a la existencia de una servidumbre de paso que grava la finca del retrayente a favor de la finca retraída y que separaría ambas.

En primer lugar señalar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso la Sala no puede sino compartir la sentencia de instancia que, en su extensísimo fundamento de derecho primero (folio 205), alcanza la conclusión de que las parcelas objeto de autos no se encuentran separadas por la referida servidumbre, siendo así que solo la defensa a ultranza de los intereses del apelante puede explicar la invocación de tal motivo, insostenible a todas luces, según se desprende de la propia documental aportada por el apelante (folio 123), ya que la colindancia entre ambas fincas se sitúa en el viento este de la finca NUM001 y oeste de la finca NUM002 , mientras que la servidumbre de paso corre por el viento sur de ésta última finca, sin establecer separación alguna entre ambas, por lo que el motivo se desestima .

QUINTO.-A continuación se invoca error en la valoración de la prueba afectante al precio de la venta. Dando por reproducida la doctrina contenida en el ordinal anterior en la relativo al error en la valoración de la prueba, es de señalar que el punto central de la encontrada dialéctica de las partes está en si ha de estimarse como precio de la compraventa el de 3.315,06;Euros, consignado en la escritura o el de 15.315,06;Euros que el demandado considera precio real y aparece o se deduce de su documento privado de compraventa suscrito entre vendedora y comprador y sabido es que existen claros pronunciamientos jurisprudenciales sobre la prevalencia del precio consignado sobre el real ( STS 25 de Abril de 1.963 ) pues no sería lícito que el demandado se lucrase de su propia culpa, de su engaño o fraude a terceros o de su propósito de defraudación fiscal, pero ya otra tendencia jurisprudencial de iniciación muy antigua ( STS 16 de Mayo de 1.956 ) y hoy mayoritaria se muestra partidaria de hacer prevalecer el precio real efectivamente pagado sobre el consignado en la escritura, de todos modos está claro que el que quiera imponer un precio distinto al consignado en la escritura pública de venta ( STS de 16 de Junio de 1.956 ) habrá de probarlo y el análisis de las pruebas practicadas no acreditan el alegato del demandado, pues aunque el documento privado, ( Art. 1.225 Cc ) reconocido legalmente, tiene el mismo valor que la escritura pública, ello es solo respecto de los otorgantes y sus causahabientes, incluso respecto de su fecha ( Art. 1.227 Cc ) no se contará respecto de terceros, sino cumplidos los requisitos de fehaciencia que el precepto previene y sin olvidar que el Art. 1.230 en íntima relación con el 1.225, establece que los documentos privados hechos para alterar lo pactado en una escritura pública no producen efecto contra tercero, no ha conseguido pues el recurrente acreditar que el precio real era distinto del consignado, ni con el documento privado aportado ( STS de 1 de Diciembre de 1.953 y 14 de Febrero de 1.973 ) ni con otra prueba complementaria al efecto ( STS de 4 de Febrero de 1.957 ), por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.-El siguiente motivo de apelación denuncia la concurrencia del defecto de incongruencia omisiva, habida cuenta de que, a pesar de que fue oportunamente deducido en la contestación a la demanda, la sentencia de instancia guarda completo y absoluto silencio sobre el reembolso de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y que ascienden, en concepto de inversión realizada para el cultivo de la finca, a la suma de 470,53;Euros, según el informe pericial que acompaña al escrito de demanda.

A este respecto señalar que es reiterada la jurisprudencia que declara la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, que autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi 'factum', ego dabo tibi ius, puesto que, al margen de que la aplicación del Derecho incumbe al Tribunal, la incongruencia ha de surgir no de los considerandos o fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, S.T.S. 1-7-1.996 y en análogos términos Ss. T.C. 18-7-1.994 y 11-4-1994 y S.T.S. 31-1-1.997 que cita las de 27-5-1.993 , 20-7-1.993 y 18-3-1.995 y también las Ss. T.S. 13-7-1.999, 16-12-1.996, que puntualiza que el principio de congruencia no exige una conformidad rígida y literal entre las identidades fundamentales de la petición y el Fallo, sino racional correspondencia entre una y otro, guardando éste el debido acatamiento al componente jurídico así como a las bases fácticas aportadas por los contendientes. No dándose incongruencia si se acogen aspectos sustanciales comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que a estos efectos, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, no su literalidad, S.T.S. 5-4-2.006 , que glosa las de 7-7-2.003 , 18-3-2.004 y 8-2-2.006 . Son igualmente reiteradas las resoluciones que declaran que el deber de congruencia obliga a dar a las pretensiones de las partes una respuesta directa y coherente y a resolver todos los puntos litigiosos, y no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 31-5-2.002 que cita las de 10-11-2.001 , 12-3-2.002 y 18-3-2.002 , entre otras); aclarando la S.T.S. 30-6-1.997 , que 'una mejor inteligencia de las pretensiones estimadas' no es equiparable a la incongruencia; añadiendo que la congruencia no impone que los pronunciamientos del Fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, las cuales deben resolverse en lo sustancial para que queden claramente definidos los derechos controvertidos y evitar nuevas contiendas sobre los puntos litigiosos, aunque al hacerlo el Tribunal emplee términos distintos o agregue algún extremo accesorio que, sin constituir diferencia esencial o ampliación de lo pedido, sea consecuencia lógica y legal de ello. Sin embargo, no es menos cierto que sí se incurre en dicho vicio cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), o se incluyen pronunciamientos sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, o bien si existe contradicción interna de la resolución que dispone algo radicalmente contrario a lo razonado en su fundamentación; incidiéndose también en aquel cuando se prescinde de la causa de pedir fallando conforme a otra distinta, causando indudable indefensión, (Ss. T.S 1-6-1.999, 21-7-1.998, 13-5-1.998, entre otras muchas). Es decir, que como señala, entre otras muchas, la S.T.S. de 27-6-2.003 , la incongruencia se produce cuando no existe correlación entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención, y el Fallo de la sentencia, en igual línea Ss.T.S. 10-4-2.002, 16-5- 2.002, 1-7-2.002, 8-11-2.002.

En este sentido, el motivo debe ser desestimado habida cuenta de que el extensísimo fundamento de derecho primero (folio 209), a diferencia de lo postulado por el apelante, sí que contiene pronunciamiento sobre el extremo al que hace referencia el escrito de recurso y precisamente favorable a sus pretensiones por lo que, en principio, carecería de legitimación para articular recurso alguno contra dicho pronunciamiento por inexistencia del perjuicio que constituye la esencia y presupuesto del sistema de recursos, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-A continuación el recurrente articula como motivo de recurso la vulneración el Art. 27 de la Ley 19/1995 , señalando que siendo ambos litigantes propietarios de fincas colindantes con la que se pretende retraer, dada la extensión de las fincas propiedad de retrayente y retraído, sería éste de mejor derecho habiendo quebrado la sentencia de instancia el juego de las reglas de prelación de colindantes contenidas en aquel precepto.

Tanto la sentencia de instancia como el recurso articulado parten de una premisa falsa o no ajustada a las circunstancias del caso por cuanto contemplan el supuesto de que ambos litigantes fuesen colindantes que pretendiesen retraer de un tercero adquirente. Ahora bien, en el presente caso, el apelante es copropietario de una finca que también es colindante con la litigiosa, y por ello es evidente que la acción ejercitada no satisface, por este sólo motivo, la finalidad legal perseguida a través del retracto, que ya queda cumplida con el hecho de haberse realizado la venta a favor de los dueños de otra finca contigua, faltando así un requisito esencial para el éxito de la acción, cual es que la finca se enajene a un extraño y no a otro colindante que tenga el mismo interés ( SS TS 8 Marzo 1.901 , 1 Diciembre 1.902 , 11 Febrero 1.911 , 5 Junio 1.945 , 18 Noviembre 1.960 y 13 Febrero 1.987 ). Ello determinó que no se estimase el retracto en teles supuestos, habiendo expresado el TS que la limitación de esa libertad de disponer por razón de colindancia tiene como finalidad evitar la excesiva división territorial y se funda en el interés de la agricultura. Esa finalidad y fundamentos se salvaguardan cuando la finca se vende a un colindante, incluso en el caso de que la colindancia surja inmediatamente antes de la venta. Quien ejercita el retracto no tiene en éste caso ningún interés superior de carácter general que ampare la restricción de la libertad de disponer inherente al retracto de colindantes.

En análogo sentido, la sentencia AP Pontevedra de 19-4-2.006 , expresa que no se produce una colisión entre los derechos de diferentes colindantes que pretenden ejercitar su derecho de retracto sobre una misma finca de modo que la cuestión a dilucidar es si el retracto de colindantes puede ejercitarse cuando el adquirente de la finca objeto del retracto es también propietario de una finca que linda con aquélla. La cuestión ha sido jurisprudencialmente resuelta en sentido negativo; así, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 26 de Noviembre de 1.895 , 4 de Diciembre de 1.896 , 8 de Marzo de 1.901 , 18 de Noviembre de 1.960 y 13 de Febrero de 1.987 , ha venido entendiendo que, aunque el Art. 1.523 Cc no lo exige expresamente, la finalidad propia del retracto de colindantes (que no es otra que la de facilitar con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial según hemos visto supra) exige que el adquirente contra el que se dirija la acción, no sea también propietario de una finca colindante con la que es objeto del retracto, y, como declaran, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de Mayo de 1.999 , 20 de Octubre de 2.000 , y 24 de Noviembre de 2.000 , 'el retracto legal, en cuanto limita la facultad de libre disposición del dominio, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas', y 'la interpretación del art. 1.523 debe realizarse en función de la finalidad del precepto, que no es otra que la de favorecer la reagrupación de parcelas para hacer más rentable la explotación de las fincas rústicas, de acuerdo con el fin social de la propiedad ( art. 33.2 CE )', por lo que 'es evidente que el resultado perseguido con la citada norma se cumple espontánea y voluntariamente por las propias partes contratantes cuando la venta se realiza a favor de uno de los colindantes' (en el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 9 de Junio de 1.999 , Jaén de 14 de Junio de 2.000 , o de esta misma Audiencia Provincial de Ávila de 1 de Febrero de 2.008 ); o dicho de otro modo, que no procede el retracto, cuando el adquirente es también, a su vez, otro colindante de la finca a retraer, por lo que no deben entrar en juego las reglas sobre prelación de colindantes en cuya aplicación se centran tanto la sentencia de instancia como el recurso articulado.

OCTAVO.-Ahora bien, el contenido del ordinal anterior no supone, sin más, el éxito del motivo articulado. En efecto, la doctrina anteriormente aludida tiene como presupuesto que el adquirente de la finca que se pretende retraer sea, a su vez, propietario de una finca colindante, y éste no es el supuesto de autos o, al menos, no lo es en toda su integridad, ya que D. Eladio y Dña. María Consuelo son propietarios de la finca nº NUM000 de los planos de los términos de Pajares de Adaja y Adanero, pero no lo son con carácter exclusivo o individual, sino que lo son de una cuarta parte indivisa de dicha finca (documento nº 9 de la contestación), esto es, forman parte de la comunidad titular de la misma, mientras que la finca nº NUM001 , objeto de la presente litis, sí la adquirieron para sí en pleno dominio. La cuestión se centra entonces en determinar si un comunero puede invocar su condición de colindante cuando la finca objeto del retracto la ha adquirido para sí y no para la comunidad.

Esta cuestión ha sido resuelta en sentido negativo por la jurisprudencia, así cabe traer a colación la STS de 13 de Febrero de 1.987 que señala 'Si bien es doctrina constante de esta Sala la de que cualquiera Je los partícipes, dentro de las facultades de uso y disfrute que ostentan, pueden comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovecharía a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria ( sentencias 26 de mayo de 1955 , 15 de noviembre de 1968 , 24 de octubre de 1973 ...), ello solo es así siempre que lo haga en beneficio de los demás partícipes, y no cuando, amparado en su cualidad de comunero, solicita la tutela jurídica en su provecho exclusivo; por lo que si en el caso de litis, la demandante, invocando su titularidad sobre una cuota indivisa de la finca que sirve de base a su pretensión, ejercita la acción de retracto de colindantes en su único beneficio, como se desprende de forma inequívoca de los términos del suplico de la demanda se solicita'... dictar sentencia declarando que mi representada tiene derecho a retraer la finca..., condenando a los compradores.... a que dentro de tercero día otorguen a favor de mi principal escritura pública de venta...', es manifiesto que carece de legitimación activa, dado que por una parte, ningún copropietario puede imponer a los demás la adquisición de la finca colindante, por lo que para retraer a favor de la comunidad debería contar con el consentimiento de los otros copropietarios, en cuanto todos ellos tendrían que contribuir al pago del precio y demás gastos, y, por otra parte, sólo cuando la finca se adquiere para la comunidad se cumple la finalidad del retracto -facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza según la exposición de motivos del Código Civil, pues si sólo adquiere un comunero -como acertadamente dice la sentencia recurrida-, no se produciría la unión de las fincas colindantes desde el momento en que el retrayente sería copropietario de una parte indivisa y propietario único del predio retraído; debiendo agregarse, a mayor abundamiento, que la finca base del retracto pudiera en el futuro, cuando se proceda a su división, adjudicarse a copropietario distinto del retrayente lo que definitivamente frustraría la indicada finalidad'.

Tales argumentos son aplicables íntegramente al supuesto de autos habida cuenta de que el presupuesto de hecho es exactamente el mismo, esto es, un comunero que, en función de su participación en la comunidad propietaria de una finca, pretende el dominio exclusivo sobre una finca colindante, resultando con ello no dar cumplimiento a la finalidad y sustento del retracto al no garantizar la evitación del minifundismo en la medida que la finca objeto de la litis no se uniría a la ostentada en comunidad, ni tampoco nada asegura que la finca ostentada en comunidad, caso de futura división, fuese adjudicada al ahora apelante, por lo que el motivo se desestima.

NOVENO.-Siguiendo con el recurso de apelación, se articula como siguiente motivo la falta de legitimación activa, por cuanto no se acredita la colindancia de las fincas NUM002 y NUM001 de los planos mencionados. El motivo está forzosamente destinado al fracaso por numerosas y variadas razones. En primer lugar por la propia contradicción interna que afecta al escrito de recurso, pues no se puede sostener en el tercer motivo que ambas fincas están separadas por una servidumbre de paso para, una vez desechado ese motivo, sostener ahora que no se ha acreditado que sean colindantes, como si de dos fincas espacialmente separadas se tratase. En segundo lugar, y más evidente aún, es la realidad física de ambas fincas, reflejada en los numerosos planos aportados tanto por una como por otra parte, y que sin lugar a duda reflejan dicha colindancia, por lo que el motivo debe ser desestimado sin ulterior consideración.

DÉCIMO.-En último lugar, se invoca como motivo de apelación el defecto en la consignación, pues sostiene que el apelado, conocidos los importes satisfechos a través del escrito de contestación a la demanda, no ha realizado la consignación a que obliga el Art. 1.518 Cc .

Evidentemente el retrayente, en el momento de interposición de la demanda, sólo estaba obligado a consignar el precio conocido, sin perjuicio de que, posteriormente, de prosperar su petición, integrara el precio contractual, pues con esto se cumple la satisfacción de lo que de momento desembolsó el recurrente, ya que pretender el abono del total significaría admitir una situación abusiva y contraria a la buena fe.

De esta manera no es posible confundir la consignación, previa al tiempo de interponerse la demanda, del precio conocido y pagado, con el reembolso necesario del total y gastos justos, que debe realizarse para dar efectividad al derecho de retracto, que otorgó la resolución judicial recurrida ( STS de 18 de Marzo de 1.967 ), al cumplirse de esta manera la subrogación en las mismas condiciones estipuladas en el convenio de venta, conforme al Art. 1.523 Cc , pues así el titular dominical actual, que lo viene a ser accidental, percibe el precio que realmente desembolsó y demás abonos legítimos (en igual sentido STS 20 de Mayo de 1.991 ), por lo que el motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso.

UNDÉCIMO.-En materia de costas procesales, dada la total desestimación del recurso articulado, de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec , procede condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas a la parte apelada en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eladio y Dña. María Consuelo , contra la sentencia de 24 de Enero de 2.016 y el Auto de aclaración de fecha 2 de Febrero de 2.016, dictados por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo en los autos de Juicio Ordinario nº 500/2.014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.