Sentencia Civil Nº 372/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 433/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00372/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

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Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2015 0100140

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2015

Recurrente: Alexander , Carmelo

Procurador: JUAN ANGEL PENA ABEIJON

Abogado: FRANCISCO JAVIER EXPOSITO PARADELA

Recurrido: REPSOL BUTANO SA, Aida , Coro

Procurador: CRISTINA PEDROSA CANDAMO

Abogado: MARIA HIDALGO PARGA

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DÑA. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

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En A CORUÑA, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante estaSección 3ªde la Audiencia Provincial deA CORUÑA, los autos de juicio ordinarionúm.676/2015 y acumulados a los juicios verbalesnúm.364/2015 y 744/2015, procedentes deljuzgado de primera instancianúm.13 de A Coruña, a los que ha correspondido elRollo RPLnúm.433/2016, en los que es parte comoapelante, el demandante,DON Alexander , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en Lugar de DIRECCION000 , NUM001 , Outes, representado por el procurador don Juan-Ángel Pena Abeijón, bajo la dirección del abogado don Juan A. Expósito Paradela; y siendo parteapelante, el demandante,DON Carmelo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM003 , Outes, representado por la procuradora doña Susana Prego Vieito, bajo la dirección de la abogada doña Alba Expósito Juanatey; y siendo parteapelada, la demandada,REPSOL BUTANO, S.A., con número de identificación fiscal A 28076420, con domicilio en José Abascal, núm. 4, Madrid, representada por la procuradora doña Cristina Pedrosa Candamo, bajo la dirección de la abogada doña María Hildalgo Parga; y siendo partesapeladas, las demandantes, DOÑA Aida , provista del documento nacional de identidad nº NUM004 y DOÑA Coro , provista del documento nacional de identidad nº NUM005 , ambas con domicilio en Lugar de DIRECCION001 , NUM001 , Parroquia de Entines, Outes, que no se personaron ante esta Audiencia; versando los autos sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 10 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo las demandadas presentadas por Alexander , Aida , Coro y Carmelo contra la entidad REPSOL BUTANO, S.A. y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de las demandas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por don Alexander y don Carmelo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los Procuradores Sr. Pena Abeijón y Sra. Prego Vieito.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de octubre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte al Procurador Sr. Pena Abeijón, en nombre y representación de don Alexander , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Prego Vieito, en nombre y representación de don Carmelo , en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Pedrosa Candamo, en nombre y representación de Repsol Butano, S.A., en calidad de apelada; y se tiene por parte como apeladas no personadas a doña Aida y doña Coro , a quienes únicamente se les notificará la resolución que ponga fin al recurso. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 10 de octubre de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre del año en curso, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación articulado por la representación de D. Alexander , se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, pues al entender del recurrente la causa del siniestro, fuga de gas de una bombona de butano, comprada por su padre dos ó tres días antes, y que subió el declarante desde el bajo hasta el 1º (pasillo), se debió a un defecto en la bombona adquirida.

Los hechos ocurrieron el 8 de enero de 2.008 sobre las 8 de la mañana, produciéndose una fuerte deflagración por el gas acumulado, que provocó daños materiales e importantes lesiones en el recurrente. A la vista de que la sentencia apelada no da por probado un defecto de fabricación, procede reexaminar todo lo actuado, por ser el recurso de apelación en nuestro Derecho de 'plena cognitio', tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico. El Tribunal Constitucional, lo ha estimado así en sentencia nº 212/2000, de 18 de septiembre , especificando en concreto que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación al magistrado de instancia. Son igualmente múltiples las resoluciones del T.S. (se citan la de 15.sep.1991 y 21 diciembre de 2.009) que han establecido, que cualquier limitación al respecto, debe merecer 'una severa crítica'.

Pues bien; contamos en los autos con dos peritos el del Sr. Juan Enrique (arquitecto técnico colegiado) que emitió su informe a instancia de la Cª Aseguradora Sta. Lucía, por ser la aseguradora del inmueble donde ocurrió la explosión, que se decantó por un defecto en la válvula de la bombona; y un informe de un ingeniero de minas y perito de incendios (a instancia de la Cª Mapfre Global Risks, asegurador de Repsol Butano S.A.) que descarta que por la inexistencia de la junta de estanqueidad puede producirse una fuga, desconociendo la causa de la misma acudiendo al juicio D. Bernabe . El primero vio la bombona que le entregó el asegurado de Sta. Lucía y el segundo no.

Las aparentes contradicciones de las declaraciones en la instrucción de las diligencias previas, supuestas manifestaciones a los peritos ... etc., al entender de la sala no son relevantes. Siempre se dijo que el lesionado subió la bombona desde el NUM006 al piso NUM007 , para poder cambiarla cuando se acabara la de la cocina, a una zona que no tiene ventilación, en un espacio donde había congeladores que funcionaban, no indicándose nunca que la bombona se hubiera conectado a un equipo de consumo. La cocina de gas y sus instalaciones estaba en perfecto estado, lo cual tampoco fue discutido. La bombona se depositó en un lugar donde no existían rejillas o sistemas de ventilación, cuando el padre del demandante llamó a su hijo en su habitación para levantarlo, encendió la luz y se produjo la deflagración.

En efecto, D. Rosendo (trabajador de la suministradora subcontratada por Gas Butano), comprobó la instalación de gas de la cocina estando en perfecto estado, las bombonas también, no habiendo visto la bombona accidentada, dando exactamente la misma versión que narraron padre e hijo, respecto a la forma en que produjo la explosión, desconociendo si Repsol Butano S.A. envió algún técnico más. Negó haber efectuado el Anexo a su informe, desconociendo porqué no se identifica a la persona/s que lo realizan. Véase que tal técnico, acudió al lugar el mismo día del siniestro. El administrador de la suministradora en el año 2008 -TRADIGAS- reseñó como cualquier informe se le envía a REPSOL (en concreto a la delegación de A Coruña). Por referencia dice que el titular del contrato se negó a entregarle la bombona a un técnico 'Sr. Juan Luis ', habiendo hecho el informe provisional D. Rosendo el mismo día. Obviamente si la bombona no apareció sino tras removerse los escombros días después, y así lo atestiguó el Sr. Bernardino , difícilmente pudo negarse tal entrega. Resulta muy significativo que se haga un informe únicamente de la instalación de la cocina, intacta y que 'a priori' nada tenía que ver con el siniestro, cuando ya el 1.2.2008 la suministradora (f. 359) en el informe provisional está indicando que 'no se había visto la bombona en un primer momento, ya que había escombros encima de ella-. Esta botella está marcada y tiene unos tres kgs. de gas, le falta la junta de estanqueidad, y el usuario no se la deja llevar a nuestro técnico' sin firma.

Se están pues ocultando datos respecto al informe provisional una vez encontrada la bombona, y desde luego Repsol no hizo una auténtica pericial sobre la bombona en cuestión 'marcada' por el perito de la Cª Sta. Lucía porque no quiso, o no le interesó hacerlo, siendo intrascendente que no estuviera personado en las diligencias previas de carácter penal.

Por contra el perito Sr. Juan Enrique fue al lugar en dos ocasiones, avisando al asegurado que llamase si aparecía la bombona, volvió y no se percató que le faltase la junta de estanqueidad. Dicho testigo-perito vio lo que vio, al tumbarla la bombona perdía y olía a gas, informándose vía internet del peso de la bombona, pesándola comprobando que había perdido gas, si bien en vertical no olía. Se decantó así por un defecto de la propia válvula defecto que es mantenido inicialmente por el propietario de la casa como causa, reseñando la fuerza instructora que 'al parecer peritos de ambas compañías, se personaron en el lugar para realizar estudios para esclarecer las posibles causas por las que se produjo la deflagración'.

SEGUNDO.-La prueba pericial en nuestro Derecho es de apreciación libre y no tasada, a tenor del art. 348 de la L.E.C ., formando parte de la facultad jurisdiccional primar un informe sobre otro, acercándonos al que está más próximo a nuestra convicción. Dado que la única instalación de gas era en la cocina, difícilmente puede hablarse que el siniestro ocurriera por un defecto en la manipulación de la misma -la bombona permanecía en el pasillo-, o un acto intencionado. El perito Sr. Juan Enrique examinó la botella y la rotuló, de ahí que en el informe provisional de la suministradora se indicase que estaba rotulado, y como al tumbar la botella comienza a salir gas por la válvula, tal perito concluye que hay un defecto en la misma. A falta de cualquier otro elemento de prueba más que los reseñados, la sala se decanta por este último y un defecto de fabricación. Véase que pese a que el perito Sr. Bernabe (ingeniero de minas y perito de incendios) estimó que una bombona no fuga espontáneamente, que si tiene algún defecto lo tiene de origen, ello no necesariamente tiene porqué ser así. Además la bombona se depositó inicialmente en un NUM006 destinado a almacén, taller ... etc., con lo cual es posible que no se oliese a gas.

Desde luego constituyen una simple hipótesis carente del menor substrato probatorio la intencionalidad por un agente externo o una mala conexión. Aunque se indique que la válvula es autocerrante, con muelle interior y que espontáneamente no puede perder, dadas las circunstancias en que se produjo el daño, se puede razonablemente deducir la existencia de un defecto en el producto, pues quiérase o no el gas salió de la bombona, aunque quedase claro que la función de la junta de estanqueidad no es evitar una fuga de gas de la misma, sino evitar fugas de gas en la conexión entre la bombona y el equipo, no deja de ser significativo que a la bombona le faltase tal junta, lo cual también sería un defecto de fabricación.

La demanda se fundamentó en 'defecto en la nueva bombona adquirida', carencia de junta de estanqueidad que el perito de la vivienda (Cª Sta. Lucía) ni siquiera vio; y el perito de Repsol, tampoco duda que es posible la rotura del muelle de posición de cerrado del vástego de la válvula.

Llama poderosamente la atención que el administrador de la suministradora, indique que el escrito del informe provisional (letra distinta) lo hiciese el gerente de la empresa, por un informe o en base a lo que le dijo el técnico, al cual no se identifica en la instrucción penal, dándose en cambio su apellido en el presente juicio, reseñando la bombona marcada, teniendo unos 3 kilos de gas, sin junta de estanqueidad, no dejándosela llevar a nuestro técnico.

Ciertamente la Ley de Productos defectuosos, tanto en su original redacción ( art. 5º de la Ley 22/1994 de 6 de julio ), como en el texto refundido ulterior ( art. 139 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre ) como en el TRLCV, la carga de la prueba se atribuye al perjudicado (en cuanto al defecto, al daño y la relación de causalidad), pero también lo es, al tratarse de responsabilidad objetiva que no tiene que probar la culpa, sino la conexión entre el producto y el daño.

La convicción a la que llega la sala con la prueba articulada, es que los hechos ocurren por un defecto del producto, en relación causal con el daño. La Cª demandada que niega que el defecto existiese al salir de la fábrica, tiene que asumir las consecuencias del uso normal del producto, su traslado por la suministradora y que se subiese al piso NUM007 para usarla cuando se acabara la de la cocina que no llegó a ser instalada en la misma, viéndose perfecta su instalación el mismo día, aunque careciese el lugar de ventilación, no es la causa del siniestro.

Como nos indica la sentencia del T.S. de 19.2.2009 , cualquiera que sea el criterio que se utilice subjetivo u objetivo, es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, con cita de las sentencias del T.S. de 11.11.1998 , 3.6.2000 y 19.9.2007 , el cual debe basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( S.T.S. 17.1.1988 , 21.3.2006 y 30.5.2006 ), incumbiendo al actor la carga de la prueba, hecho imputable al demandado, del cual debe surgir la obligación de reparar. En dicho caso se produjo una instalación defectuosa por el usuario, por ello no se indemnizó; por contra en la sentencia de 29.3.2006 del T.S . de acuerdo con la imputación objetiva, se llega a la conclusión que no ha existido conducta alguna por parte del usuario para que se produjera la explosión, entendió que había un mal funcionamiento de la bombona, como en el caso sometido a la consideración de esta alzada, al igual que en la sentencia de 15.11.2007 . Finalmente véanse los criterios de imputación objetiva y de condena en casos similares, establecidos en la sentencia del T.S. de 25.11.2010 .

Lo expuesto conduce a estimar el recurso de apelación articulado, pues no es un caso análogo el contemplado en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 29.1.2009, donde no se dio por probado que la bombona fuese defectuosa, con un informe técnico independiente al efecto que demostró que no existía fuga alguna. Al contrario de lo que ocurre en el caso hoy juzgado, donde no se probó un mala manipulación, debiendo considerarse simples hipótesis las articuladas por el perito de Repsol Butano. Quiérase o no, la válvula tenía un defecto pues si no, no fugaría. Véase que incluso el perito de la actora presentó fotografías de la bombona en cuestión, que sí fugaba.

Finalmente, como ya se indicó, aunque la bombona se subiese a un pasillo sin ventilación, ello no empece a la solución apuntada, y menos aún a los efectos de una compensación de culpas, pues ello no fue la causa del siniestro, sino el defecto de la válvula que produjo gas suficiente para provocar la explosión con el encendido de la luz, siendo lógico que en la misma desapareciera el precinto.

El motivo en consecuencia se estima.

TERCERO.-En cuanto a la indemnización a conceder, la minuciosidad del informe forense, con los partes de asistencia, obligan a considerar que el periodo de estabilización lesional fue de 1.259 días, 97 de hospitalización, 380 impeditivos y 782 no impeditivos. La demandada no discute tal cuestión, como tampoco los 30 puntos de secuelas invalidantes. Discrepa en cambio en cuanto a las secuelas por perjuicio estético de 25 puntos, así como en la incapacidad permanente total para realización de las tareas de ocupación o actividad habitual; habiéndose elegido la horquilla máxima del baremo que oscila entre 18.141,09 € y 90.705,42 -que fueron los reclamados-, límite mínimo para el caso de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de ocupación.

Pues bien; en cuanto al perjuicio estético parece importante, a la vista de las fotografías obrantes en el informe médico forense, algunas en lugares visibles, pero al entender de la sala no debe llegar a 25 puntos (bastante importante) quedándose en el grado inferior, pareciendo ponderado conceder 22 puntos.

Finalmente las secuelas valoradas en 30 puntos, estima el médico forense que son incompatibles con la realización de su actividad profesional de carpintero, así como aquellas actividades que requieren sobreesfuerzos a nivel de la columna lumbar y miembros inferiores (pesos o posturas continuadas a nivel de columna lumbar), por aumento de la clínica lumbo-ciatálgica, así como las limitaciones en el tobillo- pie derecho (aumento de clínica secundaria a artrosis subastragelina a la realización de esfuerzos: deambulación por terreno irregular, posiciones en inversión, eversión del tobillo, subir escaleras o rampas); y, aunque tenga autonomía para desarrollar las actividades de la vida cotidiana (vestirse, asearse, comer, deambulación), o socio-familiares, va a ser difícil que se incardine en otra actividad laboral. Ello ya al margen que en la esfera sexual debido al siniestro, de forma secundaria a la disfunción eréctil, requiera la instauración previa de tratamiento farmacológico local. El recurrente ya obtuvo del INSS una pensión por incapacidad permanente total, lo que conduce a estimar como ponderada dentro del grado de la horquilla (de 18.141,09 a 90.705,42) la cantidad de 80.000 €.

La indemnización por tanto a conceder será de acuerdo con el baremo de 2.011, fecha de la estabilidad lesional:

- 97 días de hospitalización x 67,98 = 6.594,06 €

- 380 días impeditivos x 55,27 = 21.002,60 €

- 782 días no impeditivos x 29,75 = 23.264,5 €

- 30 puntos de secuelas x 1.471,49 = 44.144,7 €

- Por perjuicio estético 22 puntos x 1.190 € = 26.199,8 €

En total 121.205,66 + 10% como factor de corrección = 12.120,56. Es decir, 133.326,22 €.

A ello habrá que añadir la cantidad de 80.000 € por la

Incapacidad permanente total, estimándose la demanda sustancialmente por la cantidad de 213.326,22 €.

CUARTO.-En cuanto al recurso de apelación articulado por D. Carmelo , el mismo tiene que ser estimado, remitiéndonos a nuestra anterior argumentación en cuanto a la valoración fáctica. Procede en consecuencia, la estimación integra de la demanda al estar peritados los daños, pese a la impugnación efectuada por Repsol al contestar, pues incluso su perito estimó adecuada la cantidad reclamada, atribuyéndose también en tal demanda a la demandada, un defecto de fabricación en la bombona.

QUINTO.-No habiéndose personado ni recurrido tampoco la resolución de la instancia, doña Aida y doña Coro , el pronunciamiento deviene firme frente a las mismas.

SEXTO.-La estimación de los recursos de apelación articulados, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

La estimación sustancial de la demanda entablada por don Alexander , dada la mínima discordancia entre lo concedido y lo peticionado, conduce a imponer las costas de la instancia a la demandada; y la estimación integra de la demanda de don Carmelo , obliga a imponer las costas a la demandada, en la instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando los recursos de apelación articulados, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 13 de esta ciudad de 10.6.2016 ; y en su lugar se estima sustancialmente la demanda entablada por don Alexander condenando a la demandada Repsol S.A. a abonar a la actora la cantidad de 213.326,22 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas en la instancia a la demandada, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se estima íntegramente la demanda planteada por don Carmelo , condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.368,18 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas en la instancia y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la demanda respecto a doña Aida y Coro , sin costas de la instancia.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-