Sentencia Civil Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 638/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0009965

Recurso de Apelación 638/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de División Herencia 86/2014

APELANTE::D. /Dña. Arcadio

PROCURADOR D. /Dña. ALMUDENA GIL SEGURA

APELADO::D. /Dña. Juliana , D. /Dña. Doroteo y D. /Dña. Hernan

PROCURADOR D. /Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

NM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de incidente de inclusión o exclusión de bienes en el inventario, tramitado como juicio verbal, dentro del proceso especial de división de la herencia número 86/2014 procedentes del Juzgado 1ª Instancia nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: don Arcadio y de otra, como Apelados-Demandantes: don Hernan , don Doroteo y doña Juliana .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid en fecha 30 de abril de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la pretensión deducida por la Procuradora Sra. Gil Segura en nombre y representación de D. Arcadio , debo acordar y acuerdo que no ha lugar a incluir en el inventario, otros bienes distintos a aquello sobre los que no existe controversia entre las partes, y que quedaron fijados en el acto de formación de inventario y liquidación de gananciales de fecha 18 de septiembre de 2014, sin perjuicio de tercero, y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a las partes en el sentido indicado en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Se imponen las costas procesales a D Arcadio .'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dió traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, en fecha 21 de julio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apeladase aceptan,y se dan ahora porreproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos quecoincidancon los que se expondrán a continuación,rechazándosetodos losdemás.

SEGUNDO.-Dentro delproceso especialde ladivisión de la herencia, se dice, en el artículo 794 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , bajo la rúbrica de'formación del inventario', que: '... procederá el Secretario Judicial .. a formar el inventario, el cual contendrá la relación de los bienes de la herencia ...' (apartado 1);' Si se suscitarecontroversia sobre la inclusión o exclusión de bienesen el inventario, el secretario judicial hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal' (apartado 2 párrafo primero);' La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros' (apartado 2 párrafo segundo y último).

El día 27 de mayo de 1943 contrajeron matrimonio don Pedro Jesús y doña Estrella bajo el régimen económico de lasociedad de gananciales.

Fruto de este matrimonio, nacieron 4hijos,a los que pusieron los nombres de Hernan , Doroteo , Juliana y Eladio .

Uno de estos 4 hijos, don Eladio contrajo matrimonio, el día 21 de noviembre de 1974, con doña Serafina , y, fruto de este matrimonio, tuvo unhijo,al que puso el nombre de Arcadio . Habiendo fallecido don Eladio el día 9 de abril de 1998 sin haber otorgado testamento.

Don Pedro Jesús muere el día2 de febrero de 2001, sobreviviéndole su esposa y sus tres hijos don Hernan , don Doroteo y doña Juliana y su nieto don Arcadio , y habiendo otorgado testamento el día 3 de abril de 1974, en el que lega a su esposa el tercio de libre disposición e instituye únicos y universales herederos de todos sus bienes, derechos y acciones en pleno dominio, por partes iguales, a sus cuatro hijos Doroteo , Juliana , Eladio y Hernan , a quienes sustituirán en su caso, sus legítimos descendientes.

Doña Estrella muere el día12 de abril de 2013,sobreviviéndole sus tres hijos don Hernan , don Doroteo , y doña Juliana y su nieto don Arcadio , y habiendo otorgado testamento el día 3 de abril de 1974, en el que lega a su esposo el tercio de libre disposición e instituye únicos y universales herederos de todos sus bienes derechos y acciones en pleno dominio y por partes iguales a sus cuatro hijos Doroteo , Juliana , Eladio y Hernan a quienes sustituirán, en su caso, sus legítimos descendientes.

El día17deenerode2014don Hernan , don Doroteo y doña Juliana presentan un escrito en el que reclaman judicialmente la división de las herencias de sus finados padres don Pedro Jesús y doña Estrella y que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales de los difuntos.

Don Arcadio quiere que seincluya dentro del inventario, en el activo como bienes gananciales, los siguientes, según consta en el acta de formación de inventario y liquidación de gananciales levantada el 18 de septiembre de 2014:

Piso en Algete

Piso en DIRECCION000

Empresa Magilsa s.a. (acciones bienes enseres ...)

Empresa Level s.a.

Las cuentas bancarias

El día 22 de septiembre de 2014 presenta don Arcadio unescritoen el que indica que en la comparecencia para la formación de inventario manifestó la existencia de otros bienes de carácter ganancial tales como:

Empresa MANUEL GIL PÉREZ S.A. con CIF A28411114 y fundada por Don Pedro Jesús , causante de la herencia objeto del procedimiento.

Empresa ACP LEVEL S.L. con CIF B86926839

Piso sito en Algete sito en la CALLE000 nº NUM000 portal NUM000 , planta NUM000 , puerta NUM001 comprado a fecha 14/Octubre/1975 y propiedad de Manuel Gil Pérez S.A.

Piso sito en la CALLE001 nº NUM002 , NUM002 NUM002 en Madrid, propiedad de la empresa Manuel Gil Pérez S.A. y en el cual residían el demandado junto a sus padres.

Piso sito en la calle DIRECCION000 nº NUM003 , NUM002 NUM004 , en Madrid, propiedad de Don Pedro Jesús y residencia de Doña Juliana tal y como ella misma manifiesta en la escritura de poder para pleitos que adjunta a la demanda.

Acciones de las empresas Manuel Gil Pérez S.A.

Acciones de ACP LEVEL, S.L.

Bienes, maquinaria, etc.. de la empresa Manuel Gil Pérez S.A.

Bienes, maquinaria de la empresa ACP LEVEL, S.L.

Cuentas bancarias de Don Pedro Jesús y Doña Estrella

Cuentas del registro Mercantil de la empresa Manuel Gil Pérez S.A. de los últimos 5 años

Cuentas del Registro Mercantil de la empresa ACP LEVEL S.L. de los últimos 5 años

E interesa que serequieraa los demandantes para que aporten una retahíla de documentos, a lo que se accede porprovidenciade 17 de octubre de 2014.

Se dacontestaciónal requerimiento por parte de los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan Hernan , mediante escrito presentado el día 2 de enero de 2015, al que se acompaña una serie de documentos.

Presenta unescritoel día 12 de enero de 2015 don Arcadio , en el que dice que la contraparte ha respondido tarde y mal a lo requerido por el Juzgado y se indica aquello no aportado.

Mediante unescritopresentado el día 15 de enero de 2015, contestan los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan Hernan que se ha aportado toda la documentación que obraba en su poder sin que puedan aportar lo que no tienen.

El día 19 de enero de 2015 presenta un nuevoescritodon Arcadio en el que pone de manifiesto la postura obstruccionista de la contraparte.

A lo que contestaron los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan medianteescritopresentado el día 22 de enero 2015, en el que insisten en que no pueden aportar más de lo que ya han aportado.

Se dictaprovidenciael día22 de enero de 2015por la que serequierea los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan para que aporten unos documentos y selibra oficiosal Registro de la Propiedad y a Hacienda.

Vuelve a insistir don Arcadio , medianteescritopresentado el día 26 de enero de 2015, en la postura obstruccionista de los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan .

Se dacontestaciónal requerimiento por parte los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan mediante escrito presentado el día 18 de febrero de 2015, al que se acompañan un conjunto de documentos.

El día 20 de febrero de 2015 presenta unescritodon Arcadio en el que manifiesta que no se ha dado adecuado cumplimiento por parte de los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan y se pregunta dónde está el dinero que se cobró por las ventas de los pisos.

Se recibe lacontestacióna losoficiosremitidos, lo que se pone de manifiesto a don Arcadio , quien, mediante escrito presentado el día 20 de marzo de 2015, reconoce que, en base a esas contestaciones, no aparece bien alguno a nombre de sus abuelos.

Se celebra lavistadel juicio verbal el día 28 de abril de 2015, en la que, tras las alegaciones de las partes, se admite, como prueba documental, la aportada y la que se aporta y presta declaración como testigo doña Serafina (la madre de don Arcadio ).

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el día 30 de abril de 2015 por la que se desestima totalmente la pretensión de inclusión de bienes en el inventario deducida por don Arcadio , al que se le imponen las costas procesales.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso deapelacióndon Arcadio mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2015, en el que invoca 3 motivos.

TERCERO.-Para la aplicación del artículo 329 en relación con el 328 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil es imprescindible que, la parte litigante que solicita, de la contraparte, la exhibición de documentos, acompañe una copia simple del documento o indique su contenido. Lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que, lo pretendido por don Arcadio , es que, sus tíos don Hernan , don Doroteo y doña Juliana , aporten toda una serie indiscriminada de documentos con los que llenar su vacío probatorio respecto de los hechos en los que basa su pretensión de inclusión de bienes en el inventario. Sin que, en este caso, a la manifestación de los hermanos Eladio Juliana Doroteo Hernan de carecer de la mayoría de esos documentos se le puede atribuir la consecuencia de tener por acreditados los hechos en los que se basa la pretensión de inclusión de los bienes en el inventario.

CUARTO.-Nos encontramos ante un incidente promovido dentro del proceso especial de división judicial de la herencia, en el que debemos estar a los negocios jurídicos tal y como'aparentemente'fueron concertados, sin que, en este incidente, se pueda deducir y resolver una acción de nulidad por simulación absoluta o relativa. Ahora bien, ello no obsta a que esa pretensión pueda ser deducida en el juicio ordinario que corresponda.

QUINTO.-Elinventario del caudal relictodebe estar integrado por tres partidas. A saber: El'relictum'(bienes que quedan a la muerte del testador), elpasivo(las deudas y cargas de la herencia) y el'donatum(lo dispuesto por el testador en vida gratuitamente).

Respecto delpasivo,ni una sola de las partes, en el momento procesal oportuno para ello, puso de manifiesto la existencia de alguna deuda o carga de la herencia.

En cuanto al'donatum'tampoco se puso de manifiesto, en el momento procesal oportuno para ello, por alguna de las partes, una concreta disposición gratuita por los testadores en vida que debiera ser tenido en cuenta en esta partida. Además no constan probadas esas disposiciones gratuitas realizadas por los testadores en vida. Y, no constando acreditadas, lo que no cabe es inventarlas.

Por lo que se refiere al'relictum' hayacuerdoentre las partes en que, el mismo, está integrado por 3 bienes gananciales y uno privativo de doña Estrella . Los tres bienes gananciales son los siguientes: 1) Una plaza de garaje en la casa número NUM005 de la CALLE002 de Madrid; 2) Una plaza de garaje, la número NUM006 , en la planta NUM007 - NUM008 de la casa número NUM009 escalera NUM008 de la AVENIDA000 en Alicante (antes AVENIDA000 nº NUM010 - NUM011 ); 3) Un derecho funerario sobre la sepultura perpetua de 2 clase, zona NUM011 cuartel NUM012 manzana NUM013 letra NUM014 en el cementerio de la Almudena de Madrid. Y el bien privativo de doña Estrella son los 1.400 euros correspondientes al exceso abonado en la residencia de ancianos donde falleció.

Conviene precisar que no estamos ante la liquidación de una sociedad anónima o de una sociedad limitada. Sino que, por el contrario nos encontramos ante la división del caudal hereditario de dos personas físicas que en vida formaron una sociedad de gananciales (su régimen económico matrimonial). Luego en el 'inventario'no pueden aparecer más que bienes de los que fueron titulares don Pedro Jesús o doña Estrella , bien fueran gananciales o privativos de alguno de ellos.Y así podrían figurar en el inventario las acciones de las sociedades 'ACP Level s.l.' o 'Level Construcciones s.a.' o 'Manuel Gil Pérez s.a.'. Pero lo que jamás podría figurar, en ese inventario, sería la 'empresa' de la que fuera titular esas sociedades, ni los bienes inmuebles de la propiedad de esas sociedades, ni la maquinaria ni el material del que se sirvan esas sociedades para explotar su empresa ni las cuentas de estas sociedades.

En consecuenciatiene que rechazarse, de plano, la inclusión en el inventario de los siguientes bienes:

La empresa 'Manuel Gil Pérez s.a.'

Los bienes, maquinaria etc. de la empresa Manuel Gil Pérez s.a.

Las cuentas de la empresa Manuel Gil Pérez s.a.

La empresa 'ACP Level s.a.'

Los bienes, maquinaria etc de la empresa 'ACP Level s.a.'

Las cuentas de la empresa 'ACP Level s.a.'.

Una vivienda sita en la localidad de Algete, en la CALLE000 número NUM000 portal NUM000 planta NUM000 puerta NUM001 , de la que fue dueño o propietario una sociedad anónima, en concreto 'Manuel Gil Pérez s.a.'.

Una vivienda sita en la localidad de Madrid, en la CALLE001 número NUM002 , piso NUM002 número NUM002 , de la que fue dueño o propietario una sociedad anónima, en concreto 'Manuel Gil Pérez s.a.'

Una vivienda sita en la localidad de Madrid, en la CALLE001 número NUM010 piso NUM002 letra NUM004 , de la que fue dueño o propietario una sociedad anónima, en concreto 'Manuel Gil Pérez s.a.'

Descartada la inclusión en el inventario de los anteriores bienes queda por analizar la inclusión de lasacciones de las sociedadesde las que fueron titulares don Pedro Jesús y doña Estrella .

Comenzando por las sociedades'ACP Level s.l.'y 'Level Construcciones s.a.'ha quedado plenamente acreditado que los finados don Pedro Jesús y doña Estrella jamás han sido titulares de alguna participación o acción de estas sociedades. Luego no pueden ser incluidas en el inventario.

La persona jurídica denominada' Pedro Jesús s.a.'se constituyó mediante escritura pública otorgada el día 24 de noviembre de 1975, con un capital social distribuido en 300 acciones al portador suscritas íntegramente por los 5 socios fundadores: don Eladio , don Hernan , don Doroteo y doña Juliana y don Pedro Jesús , quien suscribe para su sociedad de gananciales las acciones número 145 a 300. Con posterioridad el día 21 de octubre de 1979 vende las acciones 145 a 228, por lo que queda como titular de las acciones 229 a 300. Esta sociedad, al amparo de la Ley de 26 de julio de 1922, solicita que se le declare en estado de suspensión de pagos, la cual es repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, en donde se le da el número de autos 1188/1986, en los que se dicta propuesta de providencia el día 23 de octubre de 1986 teniendo por solicitada la declaración de estado legal de suspensión de pagos, declarándose, al solicitante, en estado de suspensión de pagos por auto de 29 de enero de 1988, y, por auto de 3 de noviembre de 1988, se aprueba el convenio de la suspensión de pagos. A los efectos de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, don Hernan , como secretario del consejo de administración de la mercantil 'Manuel Gil Pérez s.a.', otorga ante Notario acta de manifestaciones en la que identifica como únicos y exclusivos titulares reales de las acciones de la sociedad a don Hernan , don Doroteo y doña Juliana . Pues bien, lo que consta acreditado es que con anterioridad al fallecimiento de don Pedro Jesús (el 2 de febrero de 2001) y de doña Estrella (el 12 de abril de 2013) ambos eran titulares de las acciones número 229 a 300 como bienes gananciales, sin que conste que las hubieren vendido. Es cierto que, posteriormente en el año 2014, esas acciones están en poder de sus tres hijos don Hernan , don Doroteo y doña Juliana quienes se atribuyen su titularidad, pero sin probar el acto traslativo del dominio desde sus padres hacia ellos. En consecuencia, esas acciones sí tienen que ser incluidas en el inventario, dentro del 'relictum' como bienes gananciales, lo que da lugar a una estimación parcial de la pretensión de inclusión deducida por don Arcadio .

Queda por analizar la inclusión detres viviendas. La primera que es la casa número NUM015 de la calle CAMINO000 de la localidad alicantina deTeulada, se trata de una residencia de ancianos en la que estuvo ingresada doña Estrella hasta su óbito y de la que nunca fue dueña o propietaria, por lo que no puede ser incluída en el inventario. Respecto de las otras dos viviendas(la letra NUM004 del piso NUM002 de la casa número NUM003 de la calle DIRECCION000 deMadridy la sita en la planta NUM000 de la casa número NUM010 de la AVENIDA000 enAlicante)debe recordarse que, para que se incluyan en el inventario, no basta con que, en algún momento de la vida de los causantes hubieran sido dueños o propietarios de las viviendas, sino que, además, es imprescindible que continúen siéndolo en el momento inmediatamente anterior a su fallecimiento. Siendo así que, la vivienda de Madrid, la vendieron don Pedro Jesús y doña Estrella , mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 12 de junio de 1987, a la persona jurídica denominada 'Diseño y Obra s.l.', la cual se liquidó mediante escritura pública de 3 de diciembre de 2007, siendo adjudicada, la vivienda, a los socios, quienes, mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 19 de julio de 2013, la vendieron a don Pelayo y a doña Marí Trini . Y la vivienda de Alicante la vendieron don Pedro Jesús y doña Estrella , mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 12 de junio de 1987 a la persona jurídica denominada 'Diseño y Obra s.l.', la cual, mediante escritura pública de compraventa de 4 de mayo de 2004, la vendió a los hermanos Evelio . En consecuencia, ninguna de estas dos viviendas puede ser incluida en el inventario, pues, en el momento del óbito de los testadores, ya no eran dueños o propietarios de las mismas por haberlas vendido con anterioridad. Es cierto que de la persona jurídica denominada 'Diseño y Obra s.l.' (constituída el 22 de noviembre de 1985 como sociedad anónima y que se transformó en sociedad limitada el día 3 de junio de 1992) aparecen como socios don Doroteo , su esposa doña Lucía , el hijo de ambos don Ramón , don Hernan , su esposa doña Tatiana y sus hijas doña Carlota , doña Gloria y doña Piedad . Pero, reiteramos en este momento, lo ya dicho en el fundamento de derecho cuarto.

Queda, por último, analizar la inclusión en el inventario de lascuentas corrientes. Pues bien, para incluir, en el inventario, el saldo de una cuenta corriente de la que fueron titulares los finados en el momento de su óbito es imprescindible que se identifique esa cuenta corriente con referencia a un Banco y su número sin lo cual no se puede incluir en el inventario. Lo que no cabe es incluir en el inventario una imaginaria y supuesta cuenta corriente con una suma de dinero fijada a boleo.

SEXTO.-Lascostas de la primera instancia relativas al incidente de inclusión o exclusión de bienes en el inventario, deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse parcialmente la pretensión de inclusión deducida por don Arcadio y no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que,estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Arcadio debemos revocar yrevocamosla sentencia dictada el día 30 de abril de 2015 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid en el incidente de inclusión o exclusión de bienes en el inventario tramitado como juicio verbal, dentro del proceso especial de división de la herencia número 86/2014 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando parcialmente la pretensión de inclusión de bienes en el inventario deducido por don Arcadio , debeincluirsey se incluye en el inventario dentro del 'relictum' y como bien ganancial lasacciones números 229 a 300 de la sociedad 'Manuel Gil Pérez s.a.'. Con desestimación del resto de la pretensión de inclusión de bienes en el inventario.

Lascostas de la primera instanciarelativas al incidente de inclusión de bienes en el inventario deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Lascostas ocasionadas en esta segundainstanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se dispone ladevolución, a la parte apelante, de la totalidad deldepósitoque constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno por lo que devienefirme.

Devuélvanselos autos originales, con certificación de esta sentencia al Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencia y se notificará a las partes, se resuelve definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.