Sentencia Civil Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 135/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000372/2016

IImos. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

IImos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 22 de julio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 135/2015, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 524/2013 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ; siendo parteapelante-impugnado, D. Juan Carlos , r epresentado por el Procurador D Alfonso Irujo Amatria y asistido por el Letrado D. Javier Martín Palacios ; parteapelada-impugnante, Dª Bárbara , representada por la Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa y asistida por la Letrada Dª Marta santamaría Gimeno. Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 524/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo parcialmentela demanda de modificación de medidas de D. Alfonso Irujo Amatria en nombre y representación de D. Juan Carlos frente a D. ª Bárbara , y se modifica la estipulación tercera, cuarta, quinta del convenio regulador divorcio de 25 de septiembre de 2008 aprobado en Sentencia nº 94 de 7 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 580/2008 1.- Estipulación tercera (guarda y custodia, patria potestad), y cuarta (régimen de visitas) en el sentido siguiente. Sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los padres en aras al superior interés de las hijas y que puedan suponer una variación respecto del régimen que a continuación se adopta. Se atribuye la guarda y custodia compartida respecto a Isidora y Juana a los progenitores en régimen de semanas alternas. Siendo el domingo el día que se hará el cambio de custodia a las 21:00 horas.

Con el siguiente régimen de visitas. El progenitor que esa semana no tenga la custodia de sus hijas estará en compañía de sus hijas dos tardes. A falta de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, que las reintegrará al domicilio del progenitor custodio

2.- Estipulación quinta (pensión de alimentos) se modifica en el sentido de que:

La pensión de alimentos fijada en el convenio regulador se abonará

en el porcentaje del 70% por parte del padre, y en el 30% por la madre. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta corriente bancaria que se abra de cotitularidad exclusivamente entre ambos. Será exigible con efectos desde la fecha de la presente resolución, y actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Se mantiene en todo lo que no haya expreso pronunciamiento, la vigencia las medidas del Convenio regulador divorcio de 25 de septiembre de 2008 aprobado en Sentencia nº 94 de 7 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 580/2008.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Juan Carlos que interesó la práctica de prueba.

CUARTO.-La parte apelada, Dª Bárbara , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación e impugnó la parte desfavorable de la sentencia, asimismo interesó la práctica de prueba.

El MINISTERIO FISCAL, en el trámite correspondiente se opuso a los recursos presentados interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La parte apelante D. Juan Carlos , se opuso a la impugnación interpuesta de adverso e interesó la denegación de la prueba solicitada.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 135/2015 , dictándose auto de fecha 8 de mayo de 2015 por el cual se admitían las pruebas solicitadas por las partes; posteriormente, tras escrito presentado por la parte apelante por hechos ocurridos tras la interposición del recurso se dictó auto de fecha 29 de octubre de 2015 por el cual se admitía la prueba solicitada por la misma, habiéndose señalado el día 7 de abril de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-a)La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 2008.

Entre otras medidas en el citado convenio regulador se atribuyó a la Sra. Bárbara la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, así como el uso y disfrute del domicilio familiar, fijando una pensión de alimentos a cargo del Sr. Juan Carlos de 300 euros mensuales para cada una de las hijas.

En la demanda el Sr. Juan Carlos solicita:

- Se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de las hijas o, subsidiariamente, se establezca un régimen de guardia y custodia compartida, por períodos anuales o semestrales, manteniendo la adjudicación del uso y disfrute del domicilio familiar a las hijas, donde seguirán residiendo, o, subsidiariamente, residiendo en el domicilio propio de cada uno de los progenitores distante 5 metros.

A tal fin alegaba que se ocupa a diario por la tarde del cuidado y atención de sus hijas haciendo las tareas escolares y les da la cena ya que la Sra. Bárbara trabaja como monitora de 'batuka' y 'zumba' en varios pueblos.

- Se estableciera una pensión alimenticia de 150 euros para cada hija, a cargo del progenitor no custodio.

A tal fin alegaba que el importe de la pensión alimenticia no guarda relación ni con las necesidades de las hijas, si se tiene en cuenta que compra su ropa, el coste del centro escolar al que acuden es simbólico y pasan juntos todas las tardes, aparte de estar obligado a pagar la mitad de los gastos de hipoteca de la vivienda, ni con sus ingresos al haber finalizado la relación laboral con la empresa Kyb Suspensiona Europe, S.A. el día 18 de junio de 2013, de la que percibía la suma de 50.000 euros anuales aproximadamente, reduciéndose los mismos a una pensión de invalidez de 747,32 euros y lo que obtiene por la explotación del gimnasio.

b)La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al atribuir la guarda y custodia compartida a los progenitores en régimen de semanas alternas, estando el progenitor no custodio con sus hijas dos tardes, 'sin perjuicio'de los acuerdos a que puedan llegar 'en aras al superior interés de las hijas',pero manteniendo la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Bárbara y la pensión de alimentos de 600 euros, 70% el Sr. Juan Carlos y 30% la Sra. Bárbara , a pagar dentro de los cinco días primeros de cada mes en una cuenta corriente bancaria común.

c)Recurre el actor; se opuso la demandada e impugnó la sentencia.

SEGUNDO.-Custodia Compartida.

a)Concluye la juez de primera instancia que el sistema de custodia compartida era el más beneficioso para las menores, garantizando su estabilidad, porque habían estado durante más de cuatro años 'similar tiempo'con uno y otro progenitor, de común acuerdo, lo que se había traducido en un desarrollo adecuado de las mismas, considerando como 'su hogar' a las dos viviendas contiguas y comunicadas por una terraza.

b)En el recurso solicita el actor se le atribuya la guarda y custodia exclusiva, realizándose una serie de alegaciones, en síntesis las siguientes:

- El conjunto de la prueba practicada acredita que es el más idóneo para ostentar la guardia y custodia, dado que de hecho es la situación fáctica que se había consolidado en el grupo familiar, siendo además la preferida por las propias hijas, tal como consta en el minucioso informe pericial elaborado por la psicóloga del Juzgado.

Las hijas sienten mucho apego por la figura paterna, llegando incluso Juana a describir como muy positivo el trato que reciben de su padre, y ello a pesar de haber estado los últimos años bajo la custodia exclusiva materna y del hecho de que la demandada durante todo ese periodo ha influido en ellas para tratar de que tengan una visión negativa de su padre.

La constante implicación del padre en la educación y cuidado de sus hijas ha hecho que el vínculo paternofilial esté absolutamente asentado, teniendo capacidad para cubrir las necesidades físicas y psíquicas de sus hijas, estableciendo un apego seguro.

- El horario laboral de la demandada determina que no pueda ocuparse de sus hijas los días lectivos dado que trabaja como monitora los lunes de 19:00 a 21:15 en Marcilla, los martes de 15:30 a 21:45 en Marcilla, Villafranca y Milagro, los miércoles de 15:30 a 21:15 en Funes y Marcilla, los jueves de 15:30 a 21:45 en Marcilla, Villafranca y Milagro y los viernes de 15:30 a 21:15 en Marcilla.

Por las tardes las hijas coinciden breves minutos con su madre y se quedan solas en casa hasta que ésta regresa al domicilio familiar, por lo que carecen de todo tipo de control, empezando a descontrolarse al ser la adolescencia un periodo absolutamente proclive a ello y por tanto crítico en la evolución de toda persona.

- La implicación paterna en la educación de las hijas ha sido óptima como acredita el documento expedido por el centro escolar.

El actor trabaja gestionando su propio gimnasio ubicado en el bajo del domicilio familiar, lo que le permite estar las tardes íntegras en compañía de sus hijas y tiene una nueva relación sentimental, habiendo consolidado su pareja una excelente relación con aquéllas.

c)En su impugnación la demandada solicita se le atribuya la guarda y custodia exclusiva.

Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la custodia compartida, solicita que no sea por periodos semanales y con visitas la tarde del miércoles con el progenitor que no le corresponda la estancia esa semana, sino en la forma propuesta por la psicóloga forense, a saber, que las menores duerman, desayunen y coman con la madre de lunes a jueves, coman con su padre el miércoles, estando con él, cena incluida, todas las tardes de lunes a jueves.

En apoyo de estas pretensiones se realizan una serie de alegaciones, en síntesis las siguientes:

- La atribución de la guarda y custodia a la demandada en el convenio regulador ha dotado a las hijas de una estabilidad, seguimiento escolar, médico y emocional adecuados, no existiendo ningún dato concluyente que exija una variación de la custodia, sin que sea adecuado para aquéllas, ni beneficioso en plena adolescencia, variar una situación estable, habiendo señalado la psicóloga forense en su informe que las únicas dificultades son en el ámbito familiar por la relación entre los padres (minutos 14:13:20) y las menores demandan que mejore esa relación.

- El padre convive con una persona ajena a la familia.

-La relación entre los progenitores es nula, habiendo mantenido una relación tensa con poca comunicación, por lo que deviene imposible la custodia compartida.

d)Tanto el recurso como la impugnación se desestiman.

d.1 El art. 92 CC , tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos [ SSTS 16 febrero 2015 ( RJ 2015, 553), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 29 abril (RJ 2013, 3269 ) y 19 julio 2013 (RJ 2013, 5002)].

La interpretación del citado precepto debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará valorando los criterios reiterados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' [ STS 29 abril 2013 (RJ 2013, 3269)].

Por ello, la custodia compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, 'sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor, que debe prevalecer en todo caso, incluso frente al principio de igualdad de los progenitores [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)], de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sino que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor [ STS 22 julio 2011 (RJ 2011, 5676)].

Y tampoco es un criterio para no aplicar la custodia compartida el criterio de la'deslocalización' de los hijos, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ STS 7 julio 2011 (RJ 2011, 5008)].

d.2 Aplicando la precedente doctrina al caso enjuiciado esta Sección llega a la misma conclusión que la mantenida en la sentencia apelada, cual es entender que el interés de las menores aconseja atribuir la guarda y custodia compartida a los progenitores.

La anterior conclusión viene apoyada por el informe pericial, cuyas recomendaciones apoya la psicóloga forense en una serie de factores:

'-Ambos padres manifiestan su disponibilidad para hacerse cargo de las funciones de guarda y custodia.

- Se aprecia que la madre ha tenido una mayor implicación parental durante el periodo de posruptura y el padre ha estado implicado de manera activa en cuidados y educación de sus hijas.

- Ambos padres son figuras de apego de sus hijas con mayor confianza con madre por situación de género (mujeres).

- Ambas menores tiene necesidad de estar igual o similar tiempo con ambos padres'.

Aunque la prueba pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, 'según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial, debiendo tener en cuenta para ello que'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Esta Sección no encuentra motivo alguno para apartarse del criterio de la psicóloga forense y no se justifica, ni en el recurso ni en la impugnación, que el informe pericial carezca de fundamentación y razón de ciencia, limitándose las partes a resaltar del mismo sólo los aspectos que les interesa.

En concreto, el apelante hace hincapié en el horario laboral de la demandada, pero omite hacer referencia y combatir el criterio expresado por la psicóloga forense en el juicio, al ratificar su informe, considerando que no era aconsejable establecer un sistema de custodia exclusiva a favor del padre por la gran confianza e importante apego que las menores tienen con su madre (minuto 13:56), prefiriendo comunicarse con la misma en determinados aspectos de la vida (minuto 13:58), y tan importante era la figura del padre como de la madre para las menores, de manera que ambos progenitores debían de estar presentes en su vida (minuto 14:09), durante un tiempo similar (minuto 14:24).

Y la impugnante, a su vez, hace hincapié en la mala relación existente entre las partes pero omite hacer referencia y combatir el criterio expresado por la psicóloga forense en el juicio, al ratificar su informe, considerando que es recíproca la necesidad de verse de las menores y su padre (minutos 14:07 y 08) y que los conflictos entre los progenitores surgen tras la interposición de la demanda de modificación más por la vivienda y el tema económico que por temas educativos, teniendo los progenitores criterios similares, como en las normas y los límites (minuto 14:21).

d.3 El 'informe consulta' elaborado por el Servicio Social de Base de la zona de Peralta el día 9 de diciembre de 2015, al que acudió el actor, ahora apelante, en el mes de agosto derivado por la trabajadora social del Centro de Salud, revela la existencia de una serie de 'indicadores de riesgo' que está comenzando a dar la hija mayor, Isidora , de 15 años de edad, ya que estaría consumiendo tabaco y posiblemente marihuana, no acata límites horarios, no acepta las normas, ha bajado las notas y suspendido alguna asignatura, mantiene una relación sentimental con un chico mayor que ella, de 23 años, y relaciones con otros adolescentes en riesgo del pueblo.

Sin embargo, esta nueva situación, que no pudo ser valorada por la juez de primera instancia, no se considera un obstáculo para mantener la custodia compartida porque se están tomando las medidas necesarias para su corrección.

Así se desprende del citado 'informe consulta',en cuanto hace constar que la educadora está llevando el seguimiento y acompañamiento de la unidad familiar y ambos progenitores han sido derivados al Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra, con el fin de que lleguen a acuerdos en los temas concernientes a las hijas (pautas, límites, horarios consecuencias, etc).

Con el sistema de custodia compartida se persigue que la relación de los hijos con sus progenitores sea lo más parecido posible a la existente antes de la ruptura, por lo que su éxito en gran medida depende de que los mismos adopten las decisiones más beneficiosas para aquéllos.

Desde esta perspectiva, si el horario de la demandada le impide estar por las tardes con sus hijas, es evidente que lo más beneficioso para aquéllas es que sea su padre el que de común acuerdo se ocupe de ellas, para imponer las pautas, horarios y límites durante ese período de tiempo, lo que por cierto ya hacía antes de la presentación de la demanda de modificación, pues la custodia compartida, como señala la sentencia del Juzgado, se estableció'sin perjuicio' de los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores 'en aras al superior interés de las hijas',y en caso de desacuerdo cualquiera de ellos puede acudir al juez ( art. 156 CC ), sin que sea aceptable la fórmula propuesta por la demandada de forma subsidiaria, ya que es consustancial a la custodia compartida que los hijos convivan con ambos progenitores por períodos alternos, lo que conlleva 'dormir' en la misma casa.

TERCERO.-Atribución de la vivienda familiar.

a)Atribuye la juez de primera instancia el uso de la vivienda familiar a la demandada, aunque la custodia sea compartida, por ser el progenitor más necesitado de protección,'a la vista de la diferencia tan sustancial de ingresos que continua existiendo entre ambos' y además por disponer el actor de una vivienda propiedad de su madre contigua a la familiar, que es donde ha fijado su residencia desde el año 2008, salvo los tres meses que estuvo residiendo en Canarias durante el año pasado.

b)En su recurso, con cita de la sentencia de 24 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5180) el actor alega, por un lado, que al ser la vivienda familiar de titularidad conjunta, nada obsta a que las hijas se mantengan en la misma y sean los progenitores quienes se alternen en su uso, por otro, que no existe razón alguna para atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada, menos aún con carácter indefinido, al tener parecida edad y condiciones económicas que el actor, cuya madre tiene previsto volver al pueblo dada su avanzada edad por residir allí todos sus hijos.

c)El motivo se estima en parte.

c.1 El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Se ha interpretado esta disposición en el sentido de que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial [ SSTS 21 junio (RJ 2011, 7325 ) y 14 abril 2011 (RJ 2011 , 3590); 30 mayo 2012 (RJ 2012, 6547)].

Y la sentencia de 17 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7255)] señala que esa'norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez', de manera que una 'interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

c.2 Pero ese criterio prioritario no es aplicable en el caso de custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino 'analógicamente' el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente', como establece la sentencia citada en el recurso.

Conforme a la misma debe hacerse'una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres' y, en segundo lugar, 'si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero', con la posibilidad de'imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad'.

Desde esta perspectiva, no pudiendo estar la demandada con sus hijas por la tarde, se considera procedente atribuir a la misma el uso de la vivienda familiar, hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, atendiendo a su ubicación, ya que al estar situada junto a la vivienda que usa el actor facilitará a éste que pueda suplir la ausencia de aquélla en los términos en que ambos progenitores acuerden.

CUARTO.-Pensión de alimentos.

a)Mantiene la juez de primera instancia la pensión actualizada de 630 euros por no haber manifestado ninguno de los progenitores que las necesidades de las menores sean distintas a las que se valoraron,'salvedad hecha de las variaciones propias y paralelas a la edad de Juana y Isidora de 14 y 12 años actualmente, que ya debieron de tenerse en cuenta en el convenio regulador'.

Y establece un porcentaje distinto de contribución, 70% en el caso del padre y 30% en el de la madre,'a la vista de la diferencia de ingresos de las partes'.

En concreto, respecto al actor señala que si bien es cierto que su trabajo en Kyb Suspensiona Europe, S.A. 'durante estos últimos años'le ha reportado 'importantes ingresos', su capacidad económica 'sigue siendo buena y además claramente superior' a la de la demandada, 'con unos ingresos mensuales de al menos el doble',habiendo reconocido que sus ingresos mensuales, a pesar del despido de la citada mercantil, no son actualmente inferiores a los 2.000 euros mensuales.

Y respecto a la demandada señala que'al igual que ocurre con el actor, el hecho de que sea autónoma dificulta determinar la realidad económica de la misma', siendo'razonable pensar que sus ingresos necesariamente deben ser superiores a los reconocidos de 700-800 euros' mensuales, de 'unos 1.000 euros mensuales', lo que 'puede explicarse' bien a que las horas que reconoce trabajar impartiendo las clases de baile son superiores a las 12 horas semanales, y así se desprende de la página web donde se anuncia las clases y horarios (20 horas y 12 horas), además de reconocer que trabaja eventualmente como camarera durante las fiestas de localidades vecinas, bien a que'los gastos que dice tener en comida, ropa o enseres de la casa sean inferiores a los más de 500 euros que se exponen en el escrito de contestación a la demanda'.

b)En el recurso solicita el actor se suprima la obligación de pago de pensión alimenticia,'ordenando que cada progenitor abone íntegramente los gastos devengados por sus hijas durante los períodos en los que las tengan bajo su custodia, en ejecución del sistema de custodia compartida' o, subsidiariamente, se reduzca el importe de la pensión alimenticia'para hacerla acorde a las necesidades de las menores y al caudal de los alimentantes,' fijándola en la suma de 150 euros por cada hija, o'en aquella que según lo acreditado en esta litis, la Ilma. Sala tenga por conveniente', a satisfacer por ambos progenitores.

En apoyo de esas pretensiones alega, por un lado, que es 'desmesurada' una pensión de 630 euros mensuales para cubrir las necesidades de las menores, porque no se aporta ni un solo recibo de gastos por educación, los 'gastos de habitación' ascienden a la cantidad de 161,01 euros y los 'gastos de alimentación y vestido',que no deberían ser muy altos al desayunar, comer y cenar en casa, a la 'suma ponderada'de 100 euros por hija, lo que daría una pensión total de 361,01 euros.

Por otro, que la sentencia del Juzgado se equivoca cuando señala que los ingresos de la demandada están en torno a los 1.000 euros mensuales, siendo superiores a los 2.000 € mensuales, lo que se desprendería del importe de los gastos fijos admitidos por la misma en su declaración (290 € mensuales por alquiler del local donde imparte clases en Marcilla, 240 € mensuales por la cuota de autónomos, 150 € mensuales que paga por la mitad de la hipoteca) y de la propia documentación aportada por aquélla, acreditativa de otra serie de gastos a los que alude la sentencia del Juzgado, como son los de gas o Internet, con lo que se superarían los 1.000 euros mensuales, aparte de los gastos de contribución y seguro del hogar, sin incluir otros gastos como la reciente adquisición de un vehículo de gama alta, los de alimentación, ocio o vestido propio y profesional de la demandada, los de la Federación de zumba (unos 300 euros anuales) y los de formación profesional que cuando menos suponen dos viajes anuales a Barcelona, más los gastos de uso del local donde tiene su academia de baile, no siendo posible atender a los mismos con 300 € mensuales de remanente que estima la juez de primera instancia, ni mucho menos ahorrar, habiendo reconocido la demandada destinar el importe de la pensión alimenticia a las necesidades de sus hijas y abierto a las mismas un plan de ahorro, existiendo por tanto un remanente mensual.

c)El motivo se estima en parte.

c.1 Debe tenerse en cuenta, a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos, que la custodia compartida conlleva que ambos progenitores cumplan en exclusiva con parte del deber de prestar alimentos a sus hijas (sustento y habitación) durante los períodos de tiempo en que están con ellas, pero no la cubre en su totalidad (vestido, asistencia médica, educación, ocio).

Esa circunstancia, no tenida en cuenta por la juez de primera instancia, es por sí sola suficiente para minorar la cuantía de la pensión, pero no para suprimirla.

Por otro lado, asiste la razón al apelante cuando sostiene que la demandada no ha justificado que las necesidades de las dos menores, excluidos los gastos de sustento y habitación, asciendan a 300 euros mensuales por cada una de ellas, no habiendo sido acreditado gasto alguno por educación o por asistencia médica.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sección considera procedente rebajar la pensión alimenticia destinada a vestido, asistencia médica, educación y ocio de las menores, a la cantidad de 200 euros para cada una de las hijas, a ingresar en la cuenta común.

c.2 También se considera procedente rebajar la contribución del apelante, fijándola en un 60%, valorando la conducta procesal 'pasiva' de la demandada a la hora de exponer cuáles eran sus ingresos reales, con infracción del principio de aportación de parte.

En virtud del mismo la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después.

Son las partes mismas exclusivamente las que aportan los hechos conducentes a establecer la relación jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio.

La jurisprudencia reitera constantemente la vigencia de este principio, advirtiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)].

Por ello en su demanda la parte actora debe ofrecer el relato de todos los hechos necesarios para que sus pretensiones prosperen.

En contraposición la parte demandada debe exponer los hechos necesarios para que la demanda no prospere.

Si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de 'utilizar' el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Es predicable de la 'pasividad'procesal de la demandada, al no detallar en su escrito de contestación todos los pormenores de la actividad que desarrolla como autónoma (número de alumnos, precio de las clases, etc.), ni acreditarlos, a pesar de que era la parte que estaba en mejor condición para hacerlo: la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 de noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

QUINTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia, a pesar de desestimarse la impugnación, atendiendo al hecho de que en la misma se planteaban, entre otras, cuestiones complejas relacionadas con la custodia compartida.

Fallo

La Sala acuerdaestimar en parte el recurso de apelación y desestimar la impugnacióninterpuesta contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas 524/2013, en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 200 euros para cada una de las hijas, a abonar en un 60% el Sr. Juan Carlos y un 40% la Sra. Bárbara , dentro de los cinco días primeros de cada mes, en una cuenta corriente bancaria común y atribuir a la demandada el uso de la vivienda familiar hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.