Sentencia Civil Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 374/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00372/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 374/16

Asunto: VERBAL 559/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.372

En Pontevedra a quince de julio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento verbal 559/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 374/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Cristobal , D. Celsa , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, y asistido por el Letrado D. TOMAS DEL RIO DEL RIO, y como parte apelado-demandante: D. Marina , representado por el Procurador D. MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. CARMEN SILVA FERNANDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 3 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Debo de estimar y estimo la demanda de desahucio por precario interpuesta por la Procuradora Sra. Carrera Fernández en nombre y representación de Dª Marina y debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de D. Cristobal y Dª Celsa condenándoles a desalojar pate de la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 en el municipio de Salvaterra de Miño, dejando el inmueble, vacuo y expedito a disposición de la demandante bajo apercibimiento que de no hacerlo así, será lanzado de él, quedando resuelta la relación de precario existente entre las partes.

Asimismo debo condenar y condeno a D. Cristobal y Dª Celsa al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cristobal y D. Celsa , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes

1.El presente litigio versa sobre el ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de quien ostenta la condición de nudo propietario, frente a su hermano, que venía poseyendo la finca por mera tolerancia de la anterior dueña. La sentencia desestimó todas las excepciones, procesales y de fondo, y declara haber lugar al desahucio. El demandado reproduce en vía de recurso todas las alegaciones en las que fundamentó su oposición durante la primera instancia.

2.El título de la demandante, que ejercita la demanda frente a uno de sus hermanos, viene constituido por un pacto de mejora otorgado por su madre, el día 19.10.2010, por cuya virtud ésta le donaba la nuda propiedad de la finca, conservándose el usufructo. El hermano venía poseyendo la finca desde 2008, y en ella había ejecutado diversas obras destinadas a la instalación y posterior acondicionamiento de una vivienda, con otros elementos anejos.

3.El demandado opuso la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la inadecuación de procedimiento, que fueron desestimadas por auto de 6.5.2013. En cuanto al fondo, opuso la falta de legitimación activa, planteando la cuestión de la legitimación del nudo propietario; también sostuvo que la actora no era propietaria de la franja de terreno ocupada por el demandado, que le había sido donada por su madre y que, en todo caso, los títulos esgrimidos por la demandante no comprendían la franja de terreno en cuestión.

4.En la vista del juicio se practicó prueba de interrogatorio de la demandante, testifical de la madre que ostenta la condición de usufructuaria de la finca, y de otro de los hermanos. También compareció el perito que elaboró el dictamen aportado por el demandado.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia

5.Tras hacer resumen de las posiciones de los litigantes, la sentencia desestima la excepción de falta de legitimación activa; después de traer la cita de resoluciones judiciales en las que se identificaban los elementos para el éxito de la acción de desahucio por precario, la sentencia hace referencia a la aplicación al caso de las especialidades del pacto sucesorio en la legislación de derecho civil de Galicia, y concluye que la nuda propietaria se encuentra legitimada para el ejercicio de la acción. Seguidamente la sentencia vuelve a exponer la doctrina jurisprudencial sobre el desahucio por precario y más concretamente sobre las divergencias interpretativas en relación con el concepto de precario, y sobre la naturaleza no sumaria del procedimiento.

6.En su fundamento jurídico cuarto, la sentencia recurrida rechaza la alegación de que la finca de la actora fuera diferente de la que se encuentra poseída por el demandado; se hace notar que el demandado no ha conseguido probar el título por cuya virtud posee la finca en cuestión, y se sostiene que el hecho incontrovertido de la ejecución de obras en la finca por el demandado no legitima su posesión, que fue concedida por mera tolerancia. Finalmente la sentencia remite a un posterior juicio declarativo para la liquidación del estado posesorio derivado de la ejecución de aquellas obras.

TERCERO.-El recurso de apelación

7.Como hemos indicado, el recurso reproduce todos los argumentos, procesales y de fondo, esgrimidos durante la primera fase del proceso. Así, en primer lugar se sostiene la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda, en referencia a la falta de una completa identificación de la finca que se reclama en el escrito rector del proceso. También se sostiene la inadecuación de procedimiento, si bien el argumento que sustenta la excepción consideramos que se refiere al fondo de la cuestión litigiosa, cuando se expone que el demandado posee la finca en virtud de un título legítimo, no en precario; se insiste en que la finca poseída por el demandado constituye una parcela segregada de la matriz, que le fue cedida con carácter definitivo por su madre, por lo que existiendo controversia sobre los títulos, la cuestión excede del ámbito del proceso especial.

8.El recurrente sostiene que el nudo propietario, -condición que ostenta la demandante en virtud del pacto de mejora-, carece de legitimación para promover la acción de desahucio por precario, en la medida en que no tiene la posesión inmediata de la finca.

9.Finalmente, se insiste en relación con la oposición de fondo a la acción afirmada, en el hecho de que la finca materialmente fue dividida de su matriz y cedida definitivamente al demandado, como lo demostrarían los títulos aportados y la propia realidad física del terreno.

CUARTO.-Excepciones de contenido procesal

10.Para el éxito de la acción de desahucio por precario se requiere la acreditación de que el actor tiene derecho a poseer la finca en cuestión a título de dueño, usufructuario o cualquier otro de contenido análogo y que el demandado la posee sin título alguno. Como pone de manifiesto la resolución recurrida, en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario no se configura como un proceso sumario, de cognición limitada, a diferencia de lo establecido respecto al desahucio por falta de pago. Con rotundidad lo expresa la Exposición de Motivos de la ley, cuando afirma que'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso de desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.Por tanto, ni cognición limitada, ni limitación probatoria, ni carencia de fuerza de cosa juzgada de la sentencia que le ponga fin. Del mismo modo, la excepción de que tratándose de'cuestiones complejas'el procedimiento no era adecuado, queda superada con la legislación vigente (vid. por todas, sentencia de esta misma sección de 9 de febrero de 2006 ). No se está ante ninguna clase de juicio sumario, sino ante un juicio plenario a tramitar por los cauces del juicio verbal ( art. 250.1.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ).

11.Lo anterior nos basta para desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento. Si bien se miran las cosas, la tesis del apelante se sustenta, no en la complejidad de las cuestiones debatidas, sino en hacer supuesto de la cuestión, intentando convencer de que no ostenta la condición de precarista, sino que posee en virtud de título suficiente. Es evidente que ello supone anticipar en el debate de las cuestiones procesales elementos de la oposición de fondo. Y lo mismo consideramos que ocurre en relación con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Aquí, la defectuosa identificación de la finca no se argumenta sobre la base de la imprecisión del escrito rector del proceso, sino en relación con la tesis del demandado de que la finca fue segregada en dos, habiéndose cedido al demandado el terreno sobre el que instaló su vivienda, mientras que la matriz quedó en posesión de la dueña que luego transmitió a su hija la nuda propiedad por el pacto sucesorio. Se trata, también, de una cuestión de fondo, que no atañe a los elementos de identificación subjetiva y objetiva de la acción afirmada. La demanda, desde el punto de vista de la identificación de los elementos de la acción, resultaba de todo punto correcta.

QUINTO.-Legitimación del nudo propietario

12.Como hemos señalado más arriba, para el éxito de la acción se requiere la acreditación de que el actor tiene derecho a poseer la finca en cuestión a título de dueño, usufructuario o cualquier otro de contenido análogo y que el demandado la posee sin título alguno. Lo que se pretende con el desahucio es la recuperación de la plena posesión de la finca frente a quien posee sin título o por mera tolerancia del dueño. El art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo establece cuando determina el objeto de la acción con la referencia a'las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca'.

13.Es cierto que la jurisprudencia de forma mayoritaria niega por tal motivo legitimación para promover la acción al nudo propietario, al tiempo que se la reconoce al usufructuario (incluso se ha reconocido a éste el derecho de accionar frente a aquél, vid. SAP Barcelona, 30.9.2014 , entre las más recientes). El argumento fundamental es el de la finalidad de la acción y el del ámbito de la titularidad que conserva el nudo propietario, que carece de la posesión inmediata del bien y del derecho a disfrutarlo, y que sólo conserva una titularidad latente y el derecho a disponer, siempre que no lo hubiera transmitido también. Así, declaran que la nuda propiedad no es título eficaz para amparar la pretensión las SSAP Albacete 10 de octubre 1974 , AP Lérida 8 marzo 1976 SAP Burgos 6 octubre 1976 , SAP Palma de Mallorca, Sec. 3, 4-10-2011, SAP Palma de Mallorca, Sec. 3, 14-7-2006; Barcelona (4ª) 6-11-2013 , Las Palmas (3ª) 3-7-2013 , entre otras. Todas estas resoluciones confirman el criterio que expusimos por esta sala de apelación en nuestra sentencia de 19.10.2012 . En contra puede citarse la sentencia de la AP de Albacete de 22.1.2016 que encuentra su argumentación en la condición de interesado legítimo en relación con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, con cita de la STC 26.11.2012 .

14.En el presente caso la actora ostenta la condición de nuda propietaria en virtud del pacto de mejora con entrega de bienes, formalizado en la escritura pública de 19.10.2010, habiéndose reservado la otorgante la condición de usufructuaria del bien. La posesión mediata del nudo propietario no se ve afectada de manera directa por la del precarista, que pudiera ocupar la finca incluso con el consentimiento o por tolerancia de quien tiene la posesión de derecho, el usufructuario. Podrá decirse que al nudo propietario no le es irrelevante la existencia de un precarista, que incluso podría ostentar una posessio ad usucapionem y adquirir así el dominio por el mero transcurso del tiempo, pero la condición de nudo propietario le deja fuera del círculo de los legitimados para el ejercicio de este cauce procesal especial, previsto en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El nudo propietario ha de respetar el derecho del usufructuario, que es quien tiene la posesión inmediata de la cosa; podrá realizar actos de conservación, obras de mejora, o incluso enajenar los bienes o imponer servidumbres, siempre que no perjudiquen el derecho de usufructo, pero entre estas facultades no está la de ejercer la acción de exclusión de la posesión del precarista que, insistimos, puede colisionar con el derecho del usufructuario. Por tal motivo consideramos que no se está ante un problema de efectividad de tutela judicial, sino ante una cuestión de legitimación activa, cuya ausencia determina la desestimación de fondo de la demanda.

15.Consideramos que la cuestión plantea dudas de carácter jurídico sobre el ejercicio de las facultades de exclusión del nudo propietario, por lo que optamos por la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DON Cristobal Y Dª Celsa , y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada el día 3 marzo 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ponteareas , y en su lugar acordamos la íntegra desestimación de la demanda, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.