Sentencia Civil Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 338/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000338/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 372/2016
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a once de mayo de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 001141/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA,
entre partes, de una como demandante, Dª. Rosaura representado por el/la Procurador/a RAFAEL VICENTE
FERRER MIQUEL y defendido por el/la Letrado/a FRANCISCO ENRIQUE GARCIA BOLOS y de otra como
demandado, D. Ignacio , representado por el/la Procuradora CARMEN GUILLEM RAMIRO y defendido por
el/la Letrado/a LORENA ZANON APARICIO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 01/06/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda planteada por Dª Rosaura contra DON Ignacio declarado en rebeldía sobre guarda y custodia y alimentos de su hija menor Delfina debo fijar las medidas definitivas siguientes : 1.ª- Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor Delfina a la madre Dª Rosaura quedando compartido con el otro progenitor la patria potestad sobre la menor.

2ª.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre demandado DON Ignacio y la hija menor, Delfina : Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 19 horas y una tarde intersemanal desde la salida del colegio a las 20 horas .

La mitad de las vacaciones escolares según calendario escolar oficial del lugar de residencia de la menor de Navidad ; Fallas ; Semana Santa/ Pascua y verano, ,correspondiendo la elección a falta de acuerdo al padre en los años impares y la madre en los pares.

El régimen extraordinario expuesto comenzara en las vacaciones de Navidad de 2015/2016 , no fijandose para este verano régimen extraordinario de vacaciones , rigiendo el régimen ordinario expuesto .

3.- DON Ignacio contribuirá como prestación por alimentos para la hija menor Delfina abonando a la madre Dª Rosaura en la cuenta bancaria que esta designe, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 180 euros por hijo cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada en relación con el I.P.C., cantidad que se adeudara desde la fecha de la interpelación judicial de 23-7-2014 y ello junto a la mitad de los gastos de carácter extraordinario de la menor ,los necesarios en todo caso y los convenientes con el consentimiento del otro progenitor o autorizacion judicial.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de Mayo de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de Dª Rosaura contra D. Ignacio , atribuyó a la demandante la guarda y custodia de la hija común, Delfina de 8 años, fijó régimen de comunicaciones y visitas con el padre, e impuso una obligación de alimentos a cargo del demandado en la cantidad de 180 ? mensuales.



SEGUNDO.- Contra este último pronunciamiento se alzan ambas partes en apelación, solicitando la actora que se fije una pensión de 300 ? al mes, mientras que el demandado interesa que se suspenda la obligación de alimentos, o subsidiariamente se le imponga en el mínimo vital de 150 ? al mes.

Con carácter previo merece sin embargo examinarse la alegación del demandado de que la actora deliberadamente no facilitó al Juzgado el domicilio del demandado, que es el mismo que lo venía siendo.

Pero tal argumento no puede ser tomado en consideración, ya que ni siquiera se expresa qué domicilio es ese, consta que se le intentó notificar en la que había sido vivienda familiar en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Valencia, y no se prueba que no estuviera entonces viviendo allí, pues el ' contra to de alquiler' que aporta - docum 2 -, no indica en qué fecha se contra tó ni se mudó a dicha habitación el Sr Delfina . Por otra parte es elocuente que no se formule ni se invoque la nulidad de actuaciones por indefensión, y ello parece lógico si tenemos en cuenta que el mismo impugnante afirma que 'fue citado' en el bar 'El rinconcito de Daicy ', por lo que tenía conocimiento del procedimiento, máxime, si como dice está en contacto con la actora porque se queda en compañía de la menor cuando la Sra Rosaura está trabajando.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, y examinados en conjunto ambos recursos, reevaluado el material probatorio, se constata que en efecto, como se hizo constar en la sentencia, el demandado no figura de alta en la Seguridad Social, ya que se encuentra desempleado y percibiendo un subsidio de 426 ? al mes que finalizaba en Marzo pasado.

No consta cual es la capacidad económica de la actora, aunque hay que presumir del hecho de que ha suscrito un contra to de arrendamiento que le impone una obligación de pago de renta de 400 ? al mes, que tiene ingresos. Ello viene corroborado por las alegaciones del demandado de que la demandante trabaja en una clínica veterinaria.

Finalmente, y en cuanto a las necesidades de la menor, habrá que entender como hizo la juez a quo, que son las propias de la edad y atemperadas al nivel económico familiar.

Con tales parámetros habrá que examinar si procede en primer lugar, como pretende el demandado, la suspensión de su obligación de contribuir al sostenimiento de su hija menor. La respuesta no puede ser sino negativa, como puede leerse en la STS 22-7-2015 'En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En este caso, no se aprecian esas circunstancias excepcionales como para suspender la obligación de contribuir a los gastos de la menor, habida cuenta de que el padre tiene ingresos, aunque sean magros, no consta no se le haya prorrogado el subsidio y es incuestionable que tiene capacidad de trabajo y por tanto de ganancia, a diferencia de su hija menor.

Por lo tanto, según se dice en la sentencia mencionada ' como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.' Y en el mismo sentido lo dispone el art 7 de la Ley Valenciana 5/2011.



TERCERO .- Pues bien, en el caso en concreto, dada la precaria situación del demandado, que ha de abonar 150 ? de arrendamiento de una habitación, y que no se ha probado que trabaje en la economía sumergida, resulta a todas luces inviable un incremento de la pensión, como solicita la progenitora, que alega el gasto de vivienda, en la que no se acredita cuantas personas viven, procediendo por contra una reducción de la misma a la cantidad en la que se está fijando el 'suelo' de ese 'mínimo vital', esto es 150 ? al mes, sin perjuicio de que en caso de mejoría de la situación del Sr Ignacio , se proceda a su revisión, revocándose en dicho punto la sentencia.



CUARTO .- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, y la estimación parcial del recurso no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Que desestimando el recurso de Dª Rosaura y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia nº 8 de fecha 01/06/2015, dictada en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales nº 1141/14, confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos excepto en el importe de la pensión de alimentos en favor de la hija de las partes, que será de 150 ? mensuales, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.